传统的刑事司法体制下,国家独揽对犯罪的追诉权,忽视了作为直接受害人的权利;而且致力于追究犯罪人刑事责任的诉讼目的和以监禁刑为主的执行刑罚的方式,也不利于犯罪人回归社会。随着“恢复性司法”理念的提倡，刑事和解出现在各国的刑事诉讼体系中。本文提出刑事和解的基本概念，在此基础上笔者提出了在我国具体构建刑事和解制度的措施。本文完善了刑事和解制度的理论基础问题,使其更加丰富。并且对我国构建刑事和解制度提出了建设性意见。整体来说,本文具有一定的理论性和实践性意义。

一、 刑事和解的概念

刑事和解，又称加害人与被害者的和解，是指犯罪人、受害人或者其他利害关系人，自愿参与由中立协调人主导的对话和交流程序，通过双方协商共同解决纠纷冲突。与传统刑事司法相比，刑事和解是一种更具有人性化、更积极的纠纷处理方式，一方面可以使加害人从物质上和精神上补偿受害人因其犯罪行为而遭受的损失；另一方面可以使加害人认识到其行为的危害性，积极“弃恶从善”；同时还可以减轻国家刑事机关的工作压力，降低刑事司法成本。

刑事和解的最终目的，是为了最大限度的恢复犯罪造成的损失和伤害。它的实践模式可描述为“被害人－加害人”双向交流模式，以区别于传统司法体系的“国家－犯罪人”单向惩罚模式。双方之间的和解可以适用于刑事诉讼前、诉讼中或者诉讼后的任何阶段，或者完全独立于刑事诉讼体系。

二、刑事和解概念的历史渊源

在二战之前的漫长时期，被害人并不是诉讼的主体。为了改变这一不良状况，德国学者汉斯?冯?亨蒂希为此作出了卓越的贡献，他认为“在犯罪进行过程中，受害者不再是被动的客体，而是主动的主体。” [1]此后，“为了实现对被害人的保护，从1963年起，美国、英国、加拿大、新西兰、澳大利亚、日本等国开始对受到暴力犯罪行为侵害的被害人提供国家补偿。” [2]至此，国家已经给予被害人受到侵害的权利以直接救济了，理论之树终于开花结果了。其后随着刑罚矫正论的盛行以及更好地保护被害人权利的呼声的高涨，一种全新的刑事司法改革措施诞生了，它就是刑事和解制度。1974年，加拿大Ontario州Kitchener县Elmira镇所开始实施的“加害人和被害人之间的和解”制度开启了刑事和解制度在世界的步伐。因此所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，一般是指在有证据表明有犯罪事实存在并确定了犯罪嫌疑人后，在自愿的前提下，加害者和被害者直接或在特定机关的主持下通过谈判、协商的手段以解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。此制度在国外盛行多年后，终于出现在了神州大地。为了响应“构建社会主义和谐社会”的号召，司法领域界开始用一种和谐的手段来解决一些轻微的刑事案件，这种手段就是刑事和解制度。此后，为了规范这一新制度，一些地方还出台了专门的规定。例如北京、浙江、安徽、上海、山东以及湖南等省市都出台了关于刑事和解方面的规定。

三、刑事和解制度的正当性

（一）刑事和解制度正当性的理论基础

1、被害人诉讼主体论。在刑事诉讼中，刑事被害人曾一度为人们所忽视、淡忘，随着发现被害人运动的兴起，被害人在各国刑事诉讼中的地位开始加强,保障被害人权利成为刑事诉讼人权保障的重要方面。我国刑事诉讼法明确规定了被害人的诉讼当事人地位及其诉讼权利。在被害人诉讼主体论的推动下，为了提高被害人的地位，为了更好地保护其权利，刑事和解制度应运而生。此制度不仅尊重了被害人的主体地位，强调其在和解中的重要作用，而且也同样尊重被告人的主体地位，强调自愿性。至此，在刑事诉讼中，尤其是在起诉阶段，由原来的犯罪嫌疑人??国家的单线结构变成了犯罪嫌疑人??被害人??国家的三角结构。在这一结构中，犯罪嫌疑人与被害人在自愿的前提下展开充分的谈判、协商，国家则扮演一个主持谈判、协商的角色。由此可见，这种制度与辩诉交易制度是不同的，辩诉交易制度是犯罪嫌疑人与国家公诉机关直接进行的交易，而刑事和解制度是犯罪嫌疑人与被害人之间的谈判与交易，而且这种谈判、交易是在诉讼过程中进行的，因而也有别于民间所谓的“私了”。

2、恢复性司法论。恢复性司法是社会对犯罪的反应方式之一，它力求通过恢复性程序来达到被害人、罪犯和社区复员的恢复性结果。这里所说的“恢复性程序”，是指通常在调解人的帮助下，被害人和罪犯并酌情包括受犯罪影响的任何其他人或社区成员，共同参与解决犯罪所造成的问题的程序。通常包括调解、和解、协商以及共同定罪量刑等内容。所谓“恢复性结果”，是指经恢复性程序而达成的和解、谅解等事件处理的协议。它可包括对被害人的赔偿、补偿、援助以及犯罪人社区服务和重返社会等内容。恢复性司法理论催生了刑事和解制度。

（二）刑事和解制度正当性的支点

一项制度，从理论上来讲无论如何具有正当性，但如果不能平衡各方的利益，是难以被各方都接受的。从司法实践来看，刑事和解制度受到了被害人、犯罪嫌疑人、被告人及司法机关的欢迎。这一方面源于其自身的合理性；另一方面这项制度能很好的平衡被害人、犯罪嫌疑人、被告人及司法机关三方的利益。刑事和解制度的这一功能不仅说明了其存在的合理性，而且也说明了其旺盛的生命力之所在。正如有学者指出的那样：“无论我们事后对这项改革试验进行怎样的理论论证，都无法否认各地司法机关进行这种制度改革的利益基础。而正是这种对各方利益的最大满足，才使得这一制度具有强大的生命力。” [8]因此，如果这项制度自身不具备正当性的话，那就难以令人信服地接受；反之，如果不能很好地平衡各方的利益的话则难以有旺盛的生命，因为在理论上无论如何正当但不能带来利益的制度最终将难逃沦为“花瓶”的命运。而刑事和解制度既有理论上的正当性又能很好地平衡诉讼各方的利益，因而受到各方的青睐。

四、我国引入刑事和解制度的困难以及可行性

（一）我国引入刑事和解制度的困难

1、非监禁刑的有限适用为刑事和解制度带来困扰。

    目前，我国的非监禁刑的种类十分有限，与西方各国相比十分单一。参加公益劳动、进行社区服务等手段在西方各国已经不仅仅是考核非监禁刑的手段，而且被独立出来成为非监禁刑的种类。而我国的立法对此没有突破，非监禁刑无论在立法规定上、在刑罚种类上还是在实际适用上都非常有限，这使得建立在非监禁刑适用基础上的刑事和解制度在实施上缺乏操作性，为刑事和解制度带来了第一大困扰。当然，我国的一些法律规定也具有和解的元素。刑事诉讼法第一百七十二条、最高人民法院关于法官调解制度、刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定的微罪不诉制度，公诉案件中存在的酌定不诉制度，以及人民检察院刑事诉讼规则第二百九十一条规定的予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失等微罪不诉处分的替代措施，都具有刑事和解的制度特点。

    2、刑罚种类的不明确，与罪刑法定原则存在冲突。

    罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，刑事和解与罪刑法定原则相矛盾是刑事和解批评者们的主要观点之一。但是，从罪刑法定原则的渊源和基本含义来看，罪刑法定原则从确立到传播并最终成为世界范围内一项最重要的刑法基本原则，其唯一的理由就是反对罪刑擅断主义，保障人权。其基本的内涵是排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。从思想基础和价值取向上看，罪刑法定原则和刑事和解制度蕴涵着相同的思想基础和价值取向。罪刑法定原则其实并不能成为建立和实践刑事和解制度的障碍。

（二）我国引入刑事和解制度的可行性

中国存在建立和运作刑事和解制度的丰富资源。第一，传统文化资源。中华民族几千年的文化传统实际上就是一种“和合”的文化，“天人合一”、“息事宁人”的哲学观和中庸之道，基于文化传统的承续性，调解至今仍被国人青睐有加；第二，国家政策资源。近年来，中国共产党和中国政府提出了构建和谐社会的宏伟目标，逐渐将和谐社会的建构作为新时期党的执政理念，并组织各地、各行业展开激烈的讨论；第三，实践运作资源。鉴于刑事和解的诸多优点，我国不少地区开展了“中国式”的刑事和解实践，调解对象多为青少年案件、家庭暴力案件和轻伤害案件。以威海为例，2001年到2002年有40%以上的轻伤害案件是以“和解”的方式撤案的。这表明中国现实中存在广泛的中国特色的刑事和解实践，具有丰富的实践基础。

五、我国构建的刑事和解制度的条件

（一）、刑事和解案件的实质条件。首先从案件性质看，严重刑事犯罪案件社会危害性一般较大，加害人的主观恶性往往也比较大，不宜通过非监禁刑来矫正改造，故适用刑事和解不可行。而轻微刑事案件则刚好相反，可适用刑事和解。轻微刑事案件的范围可参照最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》第三、四条规定。其次刑事和解是受害人和加害人在调解人的主持下，面对面交换犯罪的影响、道歉悔罪、伤害弥补及谅解等意见，司法机关根据和解的具体情况作出从轻、减轻或者免除处罚的活动。由此可看出，受害人一定要是自然人。从侵害的法益看，刑事和解只适用于侵害个人法益的犯罪。

    （二）刑事和解的启动条件。首先加害人的有罪答辩，即加害人认罪，是加害人愿意悔罪承担责任的一种表现，是处理案件的司法机关作出可适用刑事和解判断的先决条件。其次双方同意、自愿是刑事和解程序的启动另一条件。无论是加害人的悔罪、道歉和赔偿还是被害人放弃对加害人刑事责任的追究，都必须出自真实意愿。这是契约本质的内在要求。