我国《民事诉讼法》第五十三条规定:当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。可见,我国民事诉讼法将共同诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼两种。必要共同诉讼诉讼标的是共同的,普通共同诉讼诉讼标的是同一种类。例如:甲、乙共同共有的住房位于丙、丁的房产之间。东边的丙和西边的丁在修建房屋时,砖瓦都砸到甲、乙共有的房屋,并造成房屋损坏。现在甲、乙向丙、丁提起侵权之诉。则甲、乙对丙提起的诉讼属于必要共同诉讼;对丁提起的诉讼,也属于必要共同诉讼。而就甲、乙对丙提起的诉讼和甲、乙对丁提起的诉讼,如果法院对这两个诉讼,认为可以合并审理,当事人表示同意,则构成普通共同诉讼。

在审判实践中,还有另外一种案件,一般也作为共同诉讼,但这种案件和上述两种共同诉讼并不一样。例如:房东A将房屋翻建工程承包给BB又将其中的木工活转包给CC又雇佣了DD不幸从楼上摔下,医治无效死亡。D家属将房东A和雇主B告上法庭,主张有关损害赔偿。审理中,B申请法院追加C为被告,法院遂向原告释明可以变更诉讼请求,原告拒绝。法院审理后,认定原告各项经济损失和补偿金额为40万多元,按过错大小,D自己应承担10%,雇主B应承担40%,房东A应承担20%,而案外人C应承担30%。由于原告放弃对C主张权利,法院遂判决应当由C承担的约12万元由原告自行承担。在本案中,D实际上和案外人C之间存在雇佣关系,也就是合同关系,D应当向C主张的是违约损害赔偿请求权;D和承包商B之间并没有直接的雇佣关系,若不能认定D在法律上是B的雇员,D则应向B主张的是侵权的损害赔偿请求权;D和房东A之间没有雇佣关系,因此向房东主张的也应是侵权损害赔偿请求权。此案原告向各个被告人主张的请求权是不同的,诉讼标的是不同种类,不属于法定的共同诉讼,但是诸被告行为之间又有着事实上或者法律上的牵连关系,有作为共同诉讼人参加诉讼的必要,法院也有着在诉讼中一次性分清各个被告人的责任并且作出判决的必要,因此,应作为必要共同诉讼处理。各个被告人之间不仅存有共同损益关系,而且还存有相互损益的关系,因此,其诉讼行为不可能是一致的,在多数情况下甚至是相互冲突的,被告人之间也存在着攻击与防御的关系。所以现有的必要共同诉讼制度已经无法囊括此类案件,不能按照现行的必要共同诉讼的规则来进行处理。

因牵连关系而形成的必要共同诉讼,共同诉讼人之间的联系没有法定必要共同诉讼中的共同诉讼人那样紧密,与此相适应,对其合并审理的要求自然也应低于固有必要共同诉讼。否则,单纯考虑一次性解决纠纷,僵化地强调当事人必须一起诉讼才适格,则可能会适得其反,反倒不利于对当事人诉权的保护。在这些案件中,原告可能只能寻找到部分侵权人,此时如果强要原告必须找到全部侵权人并且将其一起告到法院,诉讼程序才能启动,无异于限制甚至剥夺了受害人的诉权。此种情形下,应当允许原告对其可以寻找到的或者已经明确的部分侵权人提起诉讼,法院可以根据被告在侵权行为中的过错比例来判决其承担相应的责任。而对于没有寻找到的侵权人,则应当允许当事人在找到时,就该侵权人应当承担责任的部分,另行起诉。在管辖方面,对共同诉讼人管辖的合并,不能违背法律有关专属管辖的规定,作为被告的共同诉讼人之一提出此类管辖权异议的,如果法院认为有理,可以允许其退出,并允许原告对之另行起诉。

由于各共同诉讼人之间具有相互损益的关系,所以他们各自的主张和诉讼行为的目的以及内容就可能是不统一的,甚至是相互抵触的。此种情形下,法院要根据分别有利于各提出主张的共同诉讼人和各作出诉讼行为的共同诉讼人的利益,并且不损害其他共同诉讼人的利益的原则来确定其效力。例如,其中一个共同诉讼人愿意和对方和解,法院可以确认其和解主张的效力,但是这种和解不能损害其他共同诉讼人的合法权益。但是,对于各共同诉讼人有关事实的主张,不论其相互之间是否有抵触,法院均可作为自由心证的资料,并应根据各共同诉讼人的过错分别确定其应当承担的责任。

上述因牵连关系而形成的共同诉讼,各地法院大多是按必要共同诉讼来处理的。但由于缺乏法律的规范和理论的指导,这些处理方法中虽不乏有一些好的做法,但也有许多方法造成了案件的重复审理或诉讼迟延以及共同诉讼人的讼累。因此,完善我国的共同诉讼理论与制度非常必要。