婚姻法第46条第1款第2项规定：“有配偶者与他人同居，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。笔者认为此规定不仅不够严谨，存在认定上的困难，实际上也是形同虚设，审判实践中，除过错方自己承认的外，很少有受害方能够依据该规定获得赔偿。因此，笔者建议将有配偶者与他人通奸列为离婚损害赔偿的法定事由，以增强可操作性，充分保护受害方的合法权益。

首先，婚姻法对有配偶者何种情况下构成与他人“同居”的界限不明。婚姻法司法解释(一)第2条将“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住”认定为“同居”，虽较婚姻法具体，但仍欠详尽、明确，由此给实践中的认定带来困难。一是有配偶者与婚外异性共同居住多长时间才构成“同居”？对这个问题，有些法院规定共同生活的时间达到三个月以上构成同居。笔者认为，这种采用界定时间的办法认定同居有点机械，它并未从根本上解决难以认定的问题。实践中，“同居”行为大多并不公开，具有隐蔽性，受害方难以举证，法院也难以认定。二是有配偶者与婚外异性共同居住，而要求“不以夫妻名义”似乎有违常理，这更增加了认定的困难。试想一个有配偶的人与异性持续、稳定地共同饮食起居，不以夫妻名义，他们如何向外界解释他们的关系。三是有配偶者与他人同居和长期通奸行为很难区分。如上所述，有配偶者与他人不以夫妻名义，只能隐蔽、秘密地进行，而长期通奸行为也具此特征，两者在形式上可能只有一个区别，即是否共同居住，但被极其相似的特征所掩盖，实务中很难区分。

其次，将有配偶者与他人通奸列为离婚损害赔偿的法定事由，更能够体现保护受害方权益的立法本意。第一、通奸行为，尤其是长期通奸行为，对其配偶的伤害是现实的，其伤害程度并不比“同居”所造成的损害小。现实中，通奸、第三者插足等现象已经成为一个带有普遍性的社会问题，成为许多家庭破裂的导火线，甚至引发刑事案件，危害社会稳定。对此行为仅仅依靠道德约束、舆论监督、批评教育显然不足以对此行为进行制裁，也不利于对受害者的救济与保护。第二、通奸行为具有不容置疑的可诉性。首先通奸行为给配偶造成的损害也是现实的，依侵权行为理论，有损害就应当归责。婚姻法调整的婚姻家庭关系是一种最广泛、最普通的社会关系，内容上具有很强的伦理道德性质。通奸行为也具有道德和法律的双重属性，从道德角度审视这一行为的同时，也应从法律的视角进行分析。综上，笔者认为，将通奸排除在可请求赔偿范围之外，是不适当的。对通奸行为造成的损害进行民事归责，既是社会公德与国家法律的要求，也是公民权利意识增强的形势要求，更是保护公民人身权益的需要。