案例1  2008年11月24日，于某向原告顾某借款112000元，约定于同年12月10日归还，如到期不能归还，则按银行同期贷款利率加倍支付逾期利息，并承担违约金10000元，并由被告丁某、霍某提供连带责任保证。借款到期后，因于某未履行还款义务，二保证人亦未履行保证义务。原告遂于2009年4月23日诉至法院，要求丁某、霍某承担担保责任。法院调解后，双方达成协议，由两保证人丁某、霍某分期还款。

案例2  杨某于2007年4月2日向原告某信用社借款30万元。4月5日，信用社与借款人杨某及保证人吴某、陈某、薛某、韩某签订个人担保借款合同一份，约定：信用社借给杨某30万元，期限自2007年4月5日起至2008年3月20日止，年利率为10.224‰；实行利随本清方式还款，到期一次性归还借款本息；借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，自基准利率调整之日起罚息利率相应上调；吴某等四保证人对杨某上述债务承担连带责任保证，担保范围为借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及律师费等贷款人实现债权的费用；各保证人共同对贷款人承担连带责任。当日，信用社按约办理了借款借据。贷款到期后，五被告未能归还借款本金及利息，引起纠纷，信用社向法院提出起诉。审理中，五被告均未到庭。借款人杨某与保证人韩某系夫妻关系。

法院缺席审理后，判决由杨某归还信用社借款本金及利息，吴某等四名保证人对杨某上述义务承担连带责任。保证人承担保证责任后，有权凭本判决书直接向杨某追偿。

案例3  吉某与洪某系夫妻关系。2008年12月17日，洪某向某农村小额贷款有限公司（以下简称贷款公司）借款15万元，借款期限为一年，吉某、刘某、王某、黄某四人与贷款公司签订保证合同，约定：被担保的主债权种类为贷款，本金数额为15万元；保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、手续费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用；保证方式为连带责任保证。2008年12月21日，洪某因交通事故死亡，保证人亦发函催告贷款公司提前收回贷款。2009年2月5日，贷款公司向法院提起诉讼。

法院审理后认为，洪某的借款行为系婚姻关系存续期间夫妻共同债务，洪某死亡后，贷款公司有权要求其妻吉某承担偿还义务。判决由吉某归还贷款公司借款本息，另三名保证人对上述还款义务承担连带责任。保证人承担保证责任后，有权凭本判决书直接向吉某追偿。

二、现行保证人制度在司法实践中存在的问题

《担保法》的制定、实施，有力地推动了我国社会主义市场经济的发展。但现行保证人制度明显偏重对债权人的保护，而对保证人的权利规定较少，也不到位。

1、保证人的抗辩权在诉讼中难以实现

《担保法》司法解释第20条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有保证全部债权实现的义务。案例一中，原告顾某仅起诉保证人丁某、霍某，没有起诉借款人于某，是符合相关规定的。但是在借款人未参与诉讼的情况下，保证人的抗辩权往往很难实现。正如案例一中，由于债务人于某并未到庭，其有否还款，或者还了多少数额，保证人并不知情。审理中，倘苦债权人不主动提出，保证人对此难以知晓，大多情况下，只能全额承担保证责任。另外，借款合同存在以贷还贷等保证人可以免除保证责任的情形时，如果仅起诉保证人，保证人也难以知道上述情形从而行使抗辩权。

2、多个连带保证人情形下，如何执行缺少制度规范

《担保法》规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。上述案例二、三中，借款合同均有多个保证人，法院均判决其承担连带责任。但在执行过程中，如何对多个保证人执行值得探讨，目前也缺少相应的制度规范。如果债务人没有偿还能力，而多个保证人具有偿还能力，是执行其中任何一个保证人，还是平均执行各个保证人？或者只有部分保证人有偿还能力时，如何确定执行顺序？上述情形的发生，给执行过程中的法官留下较大的自由裁量空间，甚至可能因此带来司法不公等问题。

3、连带保证责任制度容易导致金融借款合同中金融机构忽视对借款人的偿还能力审查义务

从上述案例二、三可以看出，由银行主导制订的金融借款合同格式条款，一般都规定了借款人未履行还款义务时，保证人承担的是连带责任，且保证范围大多包括借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及律师费等贷款人实现债权的费用，且各保证人共同对贷款人承担连带责任。在金融借款合同中，银行等金融机构在经营中最为关注的理应是借款资金的安全性，但由于借款合同有多人担任保证人，而且保证人之间又是连带保证责任，导致金融机构对借款人的偿债能力不认真审查，忽视债务人能否按期还款。金融机构为追求利益最大化，将资金运行中的安全性责任推给保证人来承担，而其自身在安全性、流动性与盈利性三性中，往往只关心流动性与盈利性，甚至只关心盈利性，而却忽视了最重要的资金安全性。反而保证人在签订担保借款合同后，要担心债务人能否按期还款。由于金融机构审查义务履行不够，很可能出现不少债务人无力偿债的现象，一旦保证人偿还能力变差，长此以往，很可能在不远的将来产生像美国次贷危机一样的金融危机。

4、夫妻一方为另一方担任保证人的担保合同是否有效法律规定不明确

上述案例二、三中，保证人韩某与借款人杨某、保证人吉某与借款人洪某均系夫妻关系，被告韩某、吉某都担任了丈夫借款的保证人。此种情形下，夫妻一方为另一方的借款保证是否有效，法律规定不甚明确。《婚姻法》第四十一条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务应当共同偿还”，因此，夫妻一方向银行借款，另一方为其担任保证人，在债务总量上不会产生变化，不会给借款人夫妇增加债务总额，也不会增加借款人夫妇对银行的偿还能力。从这个角度而言，夫妻一方为另一方作保证人，并未产生效力。而且在多人担任保证人时，由于保证人相互之间并不熟悉，夫妻一方担任保证人容易给其他保证人造成从众心理影响，误认为保证人越多，自己承担的责任越小，实际上对其他保证人参加到保证行列具有一定欺骗性。至于司法实践中如何认定，有待相关规定予以明确。

5、夫妻一方为他人担任保证人形成的债务是否为夫妻共同债务有待商榷

《婚姻法》第四十一条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务应当共同偿还”，《婚姻法》司法解释（二）第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人各义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理”。依此看来，夫妻一方为他人借款担任保证人形成的债务，应认定为夫妻共同债务，应以夫妻共同财产偿还。但笔者认为，夫妻一方为他人担任保证人，一般是出于情面，较少有人主动为人担保，夫或妻一方为他人担任保证人的情况，不少情形下，对方并不知情。保证债务与一般夫妻共同生活或共同经营所负债务性质不同，保证人并没有实际接受和使用借款资金，如同处理夫妻共同财产要双方同意才有效一样，作为保证债务倘若要成为夫妻共同债务，也应当由夫妻双方共同签字保证才能认定，除非有证据证明对方知道并同意的除外。否则，还是应当认定为个人债务比较妥当。同时，在保证人死亡时，债权人一般也不能要求其夫或妻承担保证责任，只能以保证人个人财产来偿还保证债务，这样处理更有利于社会的稳定与公正。

三、重构保证人制度的几点设想

保证人制度在司法实践中之所以出现上述问题，究其根本原因，笔者认为，是因为现行担保法将保证分为一般保证与连带责任保证，同时对保证人的权利义务规定不对等。笔者试图从重构保证人制度的角度提出几点设想。

1、应赋予保证人对主合同履行过程的知情权与监督权。

为充分保护保证人的权利，保证人不仅应享有对债权人的各种抗辩权、知情权，还应享有对于主债务人的、类似于债权人的监督权。债权人与债务人必须定期向保证人书面报告主合同有关履行情况；债务人离开居住地要向债权人和保证人书面报告，否则容易使保证人丧失担保法第十七条规定的先诉抗辩权。

2、应赋予保证人保证合同解除权

当保证人发现主债务人有危害债权的行为时，如债务人抛弃到期债仅，低价处理财产，应当以书面形式通知债权人，督促其行使代位权或撤销权。债权人怠于行使上述权利时，保证人有权解除保证合同或由其代债权人行使代位权或撤销权。

3、建议废除连带责任保证制度

建议对《担保法》中的保证人制度进行修改，将一般保证作为普遍的担保方式，废除连带责任保证。保证人在一般情况下享有先诉抗辩权，欠帐还钱，天经地义，债务人承担第一履行责任，符合保证债务的补充性原则。债权人追款不找债务人而仅要求保证人偿还，有失公正。将保证统一为一般保证，也有利于银行更加关注借出资金的安全性，更加注重对资金使用过程的跟踪监督，有利于降低金融风险。同时，现行担保法规定较为繁杂，非专业人员难以全面搞清，更不要说普通公民。废除连带责任保证，将保证仅确定为一般保证，符合社会生活习惯，有利于担保法在公民中的普及运用。

4、建议构建有偿担保制度

保证合同虽然属单务、无偿合同，但法律并没有禁止保证人向主债务人收取保证费。保证人在保证活动中承担较大风险，由债务人向保证人支付一定报酬，也符合民法中的权利义务一致原则和公平原则。这样，也有利于鼓励公民、法人担任保证人，以有利于加速资金、财产的流通，促进社会主义市场经济的发展。