国有企业改制过程中，通过设立内部职工参股的形式进行改制很多，所谓的“内部职工持股公司”也越来越多。出于“内部职工持股”本身是伴随国有企业改革所产生，无论在理论上还是实践中都存在一些值得探讨的问题。其中，有关内部职工持股的形式及其相应的法律规定和依据，即是需要重视的一个重要问题。

通过内部职工持股设立的公司包括股份有限公司和有限责任公司两类。实践中，由于中国证券监督管理委员会曾于1998年11月对股份有限公司发行职工内部股出台了《关于停止发行公司职工股的通知》，该《通知》明确规定“股份有限公司公开发行股票一律不再发行公司职工股”，因此，对在股份有限公司中设置内部职工股作了禁止性规定。故在现阶段，大量的改制企业设立内部职工持股公司都是设立有限责任公司。

在设立内部职工持股的有限责任公司时，内部职工的持股形式主要有三种，即内部职工通过内部职工持股会持股、内部职工通过本企业工会持股、内部职工直接以个人身份持股。对于这三种内部职工持股方式，在法律和政策上有其不尽相同的依据。

一、内部职工以具有社团法人身份的内部职工持股会形式参与设立有限公司的法律依据及其特点

内部职工持股会的来源是外经贸部1994年6月颁布的《外经贸股份有限公司内部职工持股试点暂行办法》（下称外经贸企业持股办法）以及1997年7月外经贸部、国家体改委《关于部分修改<外经贸股份有限公司内部职工持股试点暂行办法>的通知》。这两项文件规定中“外经贸企业可以改制成由内部职工以持股会形式参股的股份有限公司或有限公司”。根据《外经贸企业持股办法》的规定，“职工持股会”是指“专门从事企业内部职工持股资金管理，认购公司股份，行使股东权力，维护出资职工合法权益的组织”。因该文件规定外经贸企业自1998年11月以后同样不能设立内部职工持股会参与持股的股份有限公司。因此，在实践中，该类企业更多的同样是设立内部职工持股会持股的有限责任公司。

为配合外经贸企业内部职工持股试点，外经贸部曾于1997年8月专门印发了《外经贸企业内部职工持股试点主要工作程序（试行）》。民政部、外经贸部、国家体改委、国家工商行政管理局还于1997年10月6日制定颁发了《关于外经贸试点企业内部职工持股会登记问题的暂行规定》（下称《持股会登记规定》）。尤其是《持股会登记规定》，规定外经贸企业内部职工持股会可以在民政部门登记为社团法人，内部职工持股会以法人身份参股拟设立的有限责任公司。而内部职工则通过认购持股会股东，间接成为拟设立的有限责任公司的股东。到目前为止，内部职工持股会通过民政部门登记为社团法人，仅有外经贸企业可以依此项规定进行。

这种形式的内部职工持股，主要涉及以下几个法律问题。第一，公司的股本结构问题。上述几项法律文件规定，内部职工以持股会形式参与设立有限责任公司时，国有股（包括国家股与国有法人股）须占绝对控股地位，即必须达到51％以上，持股会所代表的职工股份只能在49%以下。第二，持股会须在民政部门登记为社团法人。根据规定，内部职工组成持股会，必须按社团法人的要求设立，须制定章程等，并在民政部门登记成为社团法人，才可以以股东身份参与组建有限责任公司。第三，公司设立须经批准，且仅适于对原有公司改制，并须对原有资产进行评估等工作。《公司法》规定，“法律行政法规规定对设立公司规定必须报经审批的、在公司登记前依法办理审批手续。”设立有限责任公司除国有独资以外并无法律或行政法规定必须事先批准。但上述规范性文件却要求外贸企业在改制设立内部持股会参股的有限责任公司之前，须就设立方案等报外经贸部审批，使预先审批成为前置要求，这给设立这种类型的有限责任公司带来一定的麻烦。

二、内部职工成立非社团法人性质的持股会，将持股会归与工会领导，持股会以所在工会的名义参股设立有限责任公司

这种形式从广义上说也属于内部职工持股会持股的方式之一，但由于这种持股会不能登记成为社团法人，因此与上述的职工持股会有所区别。有关这种持股会，各地政府在其制定的有关企业改制的政策、法规及规定中都作了相应的规范。如江苏省人民政府1999年7月28日颁发的《江苏省国有企业内部职工持股暂行办法》（下称《内部职工持股办法》），该《内部职工持股办法》首先明确了内部职工持股是内部职工通过认购本公司股份成为股东的行为，其次规定职工股份既可由职工个人以自然人身份直接持有，也可设立职工持股会集中管理持有。

该《内部职工持股办法》将职工持股会界定为：“受职工股东委托专门从事企业内部职工股管理，并依法代其行使股东权利的组织。职工持股会接受本企业工会指导，经本企业工会委员会同意，并报上一级总工会批准后，可以企业工会社团法人资格作为公司股东”。按该规定，这种内部职工持股会与外经贸企业内部职工持股会的法律性质和地位完全不同，这里的内部职工持股会不能登记为社团法人，只能以企业工会的身份参与持股。

设立这种形式的内部职工持股公司的法律问题主要有：第一，股本结构问题，《内部职工持股办法》中对股本结构中股权比例没有限制性规定、并且明确指出允许国有小企业内部职工持股总额占控股地位。这样，在设立这种类型公司时，除国有股以外，以工会名义股东所代表的内部职工股占股本比例可以超过51%。第二，设立这种公司的有关特殊要求，设立这种类型有限公司有一些特别性的要求：（1）享有特许经营权的企业，暂不实施内部职工持股。（2）这种实施内部职工持股的企业，因属于改制企业，资产须经立项评估，并报有关部门确认。（3）根据《内部职工持股办法》的规定，这种类型公司仅适用于国有企业在改制时设立的有限责任公司、股份有限公司、股份合作制企业。作为现有公司制企业另行设立新的有限责任公司，能否参照适用，《内部职工持股办法》并无明确规定。（4）设立职工持股会须由政府主管部门审批、且须经上一级总工会批准，才可以工会名义参股。

三、内部职工直接以个人名义参股与法人股东共同设立有限责任公司

这种参股方式，其法律依据直接来源于《公司法》。《公司法》规定2人以上50人以下股东可以出资设立有限责任公司。现有公司也可参与设立新的有限责任公司，只要其累计对外投资额不超过其净资产的50%。而且，上述《内部职工持股规定》也明确规定内部职工可以个人身份参股持股。

内部职工以这种形式持股设立有限责任公司，无须经其他前置审批程序，直接向工商部门办理注册登记。而且作为新设公司的活动，不属于改制公司，也无须进行资产评估、确认等活动。此外，设立这种公司股本结构没有特别要求，但股东人数受到限制，不得超过50人。

正是由于设立这种形式的内部职工持股公司的便利，以及股东人数不得超过50人的限制，很多企业往往通过数个职工分别代表一定数量的内部职工在新设立的公司中持股，以达到全体或大多数内部职工持股的目的。这样，实际上在参与持股的内部职工（隐名股东）和在股东名册上的内部持股职工（记名股东）之间形成委托持股和被委托持股的法律关系，这种法律关系是一种委托法律关系，属于受托人以自己的名义为委托人办理所委托的事宜，在目前的民法和合同法中有其相应的法律依据，这样的法律关系受到法律保护。股东代表应当与其所代表的内部职工就参与持股事宜订立相应的委托合同，明确有关委托持股的法律关系和权利义务，这样在可以避免在公司实际运作后在股东代表和其所代表的内部持股职工之间产生法律纠纷，也为可能发生的纠纷提供法律处理的合同依据。

以上介绍了内部职工持股设立有限公司的三种形式，三者各自的优越性与弊端可以从上述介绍中得到了解。我们认为，不同的企业在选择内部职工持股的具体方式时，应充分考虑自身的特点，综合考虑简化程序，降低成本、稳定股东队伍，发挥内部职工持股优越性等因素，确定内部职工的持股方式，以减少纠纷的发生。