论文提要:

用人单位与劳动者订立劳动合同时约定服务期,其目的是为了稳定劳动关系,限制劳动者的辞职权。然而,现行《劳动合同法》和地方劳动立法关于服务期的规定存在过多的社会法规制的痕迹,不仅限制了缔约方意思自治的权利,而且也阻碍了劳动合同服务期制度的成熟和完善。如何调整与规范服务期约定中劳动者与用人单位的权利和义务,即为本文拟探讨的课题。文章首先明确了劳动合同服务期的涵义,并对违反服务期约定的违约责任从构成要件和责任承担方式两个方面进行了阐述。然后,由劳动合同服务期的立法现状着手分析,指出服务期立法在适用范围、形式要求、约定内容、责任体系四个方面存在的缺陷。最后,建议适当扩大劳动合同服务期的适用范围、规范服务期的形式和内容、完善服务期法律责任的创设,以私法规制劳动合同服务期,使劳资关系和谐双赢。

 

引  言

当前理论界奉行在劳动关系中劳动者属弱势群体,应予倾斜保护劳动者合法权益的理念,对劳动合同的违约责任较多侧重于研究用人单位的违约责任,并且通过劳动立法极力扩张劳动者的权益保障,压抑用人单位的用工自主权,逐渐形成“双刃剑”的反向作用。劳动合同服务期是为了确立劳动者的违约责任,《劳动合同法》和现有的地方立法均对劳动合同服务期作出了相关规定,但由于劳动关系社会法规制理念的束缚,导致关于劳动者与用人单位间的服务期研究与社会实践相脱节。本文以劳动合同服务期的研究作为平台,试将私法理念引入劳动合同服务期范畴,尝试以民事合同法律关系为主要调整手段,规制服务期约定中劳动者和用人单位的权利和义务,同时辅之以劳动法社会规范,探索适应当前中国劳动力用工现状中关于服务期纠纷的处理方案及思路。
   一、劳动合同服务期的涵义及违反服务期约定的法律责任
   (一)劳动合同服务期的涵义
   1、服务期的涵义
   劳动合同服务期指的是用人单位与其出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者,在劳动合同中约定或者事先另行协商约定的服务期限。 《劳动法》中并没有“服务期”概念的表述,但一些地方法规中做出了上述定义,如《上海市劳动合同条例》第14条和《江苏省劳动合同条例》第15条。“服务期”的全称应当是“享有用人单位提供特殊待遇的劳动者的服务期”,其中的特殊待遇可以表现为用人单位对劳动者一定出资的非一般技能培训,也可以表现为用人单位提供给劳动者的区别于劳动报酬(工资收入、奖励津贴)的货币或非货币待遇。实务中,劳动者和用人单位发生纠纷时经常会引起服务期“特殊待遇”的歧义,以下就服务期“特殊待遇”的理解作一阐述:
   
1)关于出资招用
   出资招用是指用人单位招收录用特定劳动者所支付的费用。该费用应当是明显高于一般招工成本的费用,用人单位招用特定劳动者有时还需利用用人单位的其他资源,如上海法院审理的一起劳动者违反服务期约定的案例,用人单位利用其引进人才入沪指标,并支付一定的费用,为特定劳动者提供特殊待遇。由此可见,用人单位出资招用劳动者并不局限于金钱的支出,其他资源的利用也是吸引劳动者的有力措施,用人单位以有限的其他资源的消耗换取劳动者的服务期限,符合服务期特殊待遇的对价给付。
   (2)关于出资培训
   出资培训应与一般的岗位技能培训相区别。一般的岗位技能培训目的在于使劳动者通过培训掌握一般岗位技能,而服务期约定范围内的技能培训是一种专业技术培训,目的在于使特定劳动者提高自身技能,在服务期内提供更高质量的劳动。服务期约定范围内的专业技术培训较一般岗位技能培训而言,存在培训周期长、培训对象特定、培训费用高、培训费用无法在企业成本中列支、需签订培训协议等特点。根据“后约定优先”之法理,培训协议的效力高于原劳动合同,培训协议在法律效力上具有覆盖性,即如果原劳动合同中的约定与其有冲突,以培训协议的约定为准。即培训协议不具有附随性。
   (3)关于其他特殊待遇
  其他特殊待遇是法律条文制定的兜底条款,需对个案不同情况甄别后方能确认。实务中常见的有用人单位提供的住房、公司股票、货币、交通工具、异地安家费等。另外,服务期约定的特殊待遇本身即是附条件的给付,用人单位不得再附加其他条件。特殊待遇的认定关键在于辨别待遇的“特殊性”,归纳起来“特殊性”的表现主要为两方面:其一,特殊待遇的给付是以服务期为前提,不应该还存在其他前提;其二,特殊待遇的享有者是用人单位内部同一层次劳动者群体中的个别特定劳动者。
  (二)违反服务期约定的法律责任
  1、违反服务期约定的构成要件
  学术界关于劳动合同违约责任构成要件主要有“四要件说”、“一要件说”和“二要件说”。由于劳动合同服务期的特定属性,决定了违反服务期约定的损害被控制在用人单位给付的特殊待遇范围内,损害后果的确认即可简化,并且劳动合同关系主体单一性和义务独立性的特点也决定了因果关系的逻辑分析成为多余,所以“二要件说”更为适合服务期违约责任的认定,有利于及时处理劳资纠纷。以下就违反服务期约定的违约行为和主观过错作一分析:
   (1)违约行为
   所谓违约行为又称违反劳动合同的行为,它是指劳动合同当事人一方或双方不履行劳动合同义务或履行劳动合同义务不符合约定或法律规定的行为。服务期的违反以服务期约定的生效为前提,换言之,只有在用人单位已向劳动者提供特殊待遇的情形下,才会发生违约行为。如果用人单位未履行给付特殊待遇的义务,服务期约定即未生效,违约行为亦无从谈起,用人单位则应承担缔约过失责任。同时,由于服务期义务不一致性的特点,还应进一步细化劳动者和用人单位各自构成违约情形的不同标准。
   (2)主观过错
   所谓主观过错是指劳动合同一方或双方瑕疵履行劳动合同义务的主观故意或过失。学术界有一种意见认为,劳动合同违约责任的归责原则是无过错原则,即依据客观归责原则,不以行为人的主观过错为责任要件,来确定法律责任。 这与《劳动法》确立的保护劳动者弱势主体权益的原则不相宜。劳动者因违反劳动法而承担法律责任,必须以主观上有过错为要件,并且服务期的违约责任也是建立在劳动合同当事人约定的基础之上,适用过错原则是双方意思自治的结果,过错原则更适宜于公平、协商、权利义务相对等的合同关系。
   2、违反服务期约定的责任承担方式─违约金
   劳动立法的精神决定了劳动者违约责任的确定最宜通过劳动合同当事人的约定来实现,服务期约定充分反映了劳动关系具有的平等性与从属性兼容、财产性与人身性兼容的特点,在确定违反服务期约定的违约责任承担方式时,应当将国家公权力的干预和当事人“意思自治”之间的冲突予以调和,使其有别于普通民事合同的责任方式,从本源上真正做到保护劳动者的基本人权,兼顾用人单位的合法权益。
   (1)服务期违约金运用的正当性
   合同违约责任的法律救济措施主要有实际履行与损害赔偿两种。劳动合同的标的是劳动者的劳动行为,由于劳动行为与劳动者的人身紧密联系、不可分离,劳动者的人身不能被强制,并且劳动法又赋予了劳动者辞职权,在劳动者违反服务期的约定,提前解除劳动合同时,实际履行的救济措施就显得苍白无力。劳动者与用人单位约定服务期违约金是损害赔偿措施的落实,是将两种不同属性的期待利益通过双方的协商以货币形式进行了对价转化。劳动者弱势群体的本质决定了劳动合同中适用违约金制度的价值取向只能是补偿违约损失,才能避免用人单位因滥用违约金条款而损害劳动者利益。
   (2)服务期违约金负担的比例原则
   比例原则的立法由来最早是《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(下称劳办发[1995]264号),明确了培训费用的返还方式是按服务期等分用人单位的出资金额,以劳动者已履行的服务期限递减支付。其理论依据是,劳动者付出的劳动,不论期限长短,一般都会物化在用人单位的成果之中。劳动合同依法解除或终止时,劳动者已付出劳动应予折抵。1995年颁布的《违反<中华人民共和国劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(下称劳部发[1995]233号文件)中关于劳动者违反提前通知义务承担违约责任的规定,表明法律对劳动者赋予辞职权的同时,也不是无所限制的,劳动者违法解除劳动合同应当向用人单位承担违约责任。于是,在关于服务期的地方立法设计中将以上原劳动部的相关法规文件精神予以吸收,在《劳动合同法》第22条关于服务期的法条规制中亦将其纳入,比例原则成为司法实践中确定劳动者承担服务期违约责任的标杆。
   二、我国关于劳动合同服务期的立法现状及缺陷
   (一)我国关于劳动合同服务期的立法现状
   1995年原劳动部颁布了劳部发[1995]233号文件,该发文对劳动者违反提前通知义务承担违约责任作出了规定,明确了劳动者的赔偿项目包括:招收录用劳动者所支付的费用;为劳动者支付的培训费用(双方另有约定的按约定办理);对生产、经营和工作造成的直接经济损失;劳动合同约定的其他赔偿项目。随后,劳办发[1995]264号文件确定了技术培训费用由违反约定的劳动者根据实际服务期限与约定服务期限的折抵方法,按比例返还的原则。与此同时,在劳动合同实践中,违约金作为承担违约责任的方式被普遍适用。各地地方劳动合同条例或规定,也对违约金的适用进行了不同的规定,北京、湖南、河北等地认为劳动合同当事人可任意适用违约金,只要不存在违法或者明显显失公平的情形,违约金可以适用在劳动者提前解除劳动合同的情况。为了限制违约金过高,部分地区对任意型违约金作了一定的数额限制,如北京规定违约金最多不得超过12个月的工资总额;上海、江苏等地则对违约金的适用限定于两种情形,即违反服务期约定的情形和违反保守商业秘密约定的情形。其中,违反服务期约定限制在用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的范围内,但地方立法未予明确劳动者违约金的支付是按约全额支付还是按比例支付。在《劳动合同法》制定过程中,关于服务期的规定做出了多次调整,草案一稿第15条将培训费用专项单一列入服务期约定,但用人单位为劳动者提供6个月以上的脱产专业技术培训在实践中适用性不强,为此,草案二稿修改为1个月以上的脱产专业技术培训。但为了防止用人单位利用国家规定必须提取的职工培训费用与劳动者约定服务期,草案三稿再次修改为用人单位提供国家规定提取的职工培训费用以外的其他培训费用,方能与劳动者约定服务期。而最后定稿并颁布实施的《劳动合同法》将约定服务期的适用仅限于用人单位为劳动者提供专项培训费用,既未明确是否需脱产培训,也未明确有无培训期限的限制。但明确了违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用,不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。同时,《劳动合同法》第26条规定的无效确认条款,为服务期的约定提供了无效确认的依据。《劳动合同法实施条例》(草案)分别以第19条、第20条、第36条对服务期培训费用的界定、服务期期限与劳动合同期限的冲突、劳动者的重大过错导致违反服务期的情形进行了补充规定,增强了《劳动合同法》第22条的可操作性。
   (二)我国关于劳动合同服务期的立法缺陷
   1、适用范围过于狭窄
   首先,《劳动合同法》将服务期的约定限制在用人单位为劳动者提供专项培训费用,进行专业技术培训,未将用人单位出资招用及提供其他特殊待遇纳入服务期的适用范畴。显然,立法机构的立法目的是限制服务期的适用范围,减少对劳动者权利的限制。但过于狭窄的适用范围也会使实务操作流于局限,不利于服务期法律制度的研究和发展。
   其次,有些地方立法对服务期义务指向的劳动者是否应特定并未明确规范。存在以借用或套用特殊待遇之名而无其实的方式曲解服务期特殊待遇,人为扩大服务期约定的适用主体,限制了一般劳动者的择业自由权,背离了服务期立法的初衷,无法体现一个价值公正的雇主利益。
   最后,当前服务期的约定主要集中在有固定期限的劳动合同,劳动合同的解除或终止使服务期约定的继续履行面临无法回避的困惑。问题的关键还是在于服务期期限与劳动合同期限的冲突,《劳动合同法》对此未予明确规制,但《劳动合同法实施条例》(草案)第20条采纳了部分地方立法的相关规定,只是调整的措施过于单一。
   2、形式要求未予明确
   《劳动合同法》第22条关于服务期的规定,并没有从法律概念层面对服务期作出完整的定义,导致劳动者服务期义务对等于用人单位专业技术培训义务。立法对服务期约定的形式要求未予明确,如是否必须订立书面约定,口头约定有无法律效力?服务期约定是否必须独立于其他劳动合同条款?服务期的表述是否必须规范?服务期限是否应予明确?服务期约定是否必附特殊待遇?这一系列问题立法均未涉及,为司法认定服务期的效力设置了障碍。所以,《劳动合同法》关于服务期的规定是不成熟的,需要作出相应的司法解释予以完善。
   3、约定内容规制不明
   首先,关于服务期限的规制。《劳动合同法》及地方立法从未对服务期的上限作出规制,意味着用人单位可以与劳动者约定较长的服务期限,而服务期过长,既不利于人力资源的自由流动,又对劳动者不公平。用人单位无权以过长的服务期来限制劳动者的权利行使。所以,对服务期的上限应有所限制,同时还应针对用人单位提供特殊待遇的不同情形区分不同的服务期限。
   其次,关于违约金的规制。立法虽然明确了服务期违约金的约定数额不得超过用人单位提供的培训费用,但服务期适用范围的局限性也决定了服务期违约金的约定标准尚不成熟;另外,立法对违约金比例原则的适用作出强制性规定过于片面。比例原则的适用助长了劳动者违反服务期的行为,以小数额的违约金换取大利益,诚信原则的违背已无法体现公平原则的价值。德国劳动立法允许劳动合同约定,如果雇员在某一特定期限届满前结束劳动关系,那么由雇主花费的培训费用应该返还。我国劳动立法的致命缺陷就是忽略私法规范,由于劳动立法领域直接作用于社会生产领域,如果不注意私法规范的应用,将可能使得劳动立法永远处于滞后境地。
   最后,关于预告期的规制。服务期立法对此亦没有相关规定,但服务期本质上也是劳动合同期限的一种,应当遵循《劳动法》和《劳动合同法》关于预告期的规定。服务期约定中应当创设违约预告期,订立服务期约定的劳动者的违约行为对用人单位的生产经营影响较大,用人单位需要一定的时间进行调整。同时,立法还应规定劳动者违反预告期的法律责任,作为司法约束的保障。
   4、责任体系不够健全
   作为一个完备的法律责任体系,应包括有责规定和免责规定。服务期立法确认了违约责任,但对法定免责事由和无效、可撤销情形都未予涉及,必须通过立法加以明确,列举法定免责事由、无效和可撤销的具体情形,规定相应的过错赔偿责任。
   三、完善劳动合同服务期的法律思考
   (一)规范服务期的适用范围
   1、适当扩大服务期的适用范围
   服务期本质上是对劳动者辞职权和择业权的限制,因此立法对服务期的适用应加以限制。但《劳动合同法》关于服务期适用范围的规定过于单一,立法应当对服务期概念进行重新诠释,可以借鉴上海和江苏地方立法对服务期概念的定义,明确服务期的“特殊待遇”,适当扩大服务期的适用范围,将用人单位出资招用及提供其他特殊待遇纳入服务期的适用范围。
   2、服务期的适用限于特定劳动者
   约定服务期的劳动者主体必须具有特殊性,不是用人单位的一般职员,可以是高级技术人员或高级主管人员,应区分劳动者的岗位和具体情况。一般劳动者不受服务期的约束,是为了保障劳动者择业自主权的实现。不同岗位的劳动者对用人单位的影响是不同的。因此,按照权利义务对等的原则,违约责任应当在享受了用人单位的特殊利益的劳动者中适用,在一般劳动者中则应禁止适用,以保护普通劳动者的利益。服务期的适用不能过于泛化而产生滥用之嫌,使服务期失去其存在意义,无法体现其自身的特有价值。
   3、服务期的适用限于无固定期限劳动合同
   一般情况下有固定期限劳动合同不得约定服务期,服务期只能在无固定期限劳动合同中进行约定。但在特殊情况下,如劳动者拒绝签订无固定期限劳动合同,用人单位与劳动者约定服务期时应当及时变更劳动合同期限或在服务期协议中作相应的文字说明,使服务期限与劳动合同期限不发生冲突。用人单位出于稳定与特定劳动者之间的劳动关系的目的,通过订立无固定期限劳动合同并约定服务期更能促进劳资双方利益的双赢。
   (二)规范服务期的形式要求
   正确认定服务期的法律效力首先应当从形式上审查服务期是否具备形式和表述上的特殊性,是否明确服务期限和特殊待遇,是否限制劳动合同类型和订约主体,这就需要对服务期的形式加以立法规范。
   1、服务期的形式必须独立
   服务期作为劳动合同的补充,独立规范双方的权利和义务,其形式也必须独立,可以在劳动合同中约定服务期或在劳动合同之外另行订立服务期协议。实务中,用人单位与劳动者通常会在劳动合同之外签订补充协议,协议中涉及服务期、保守商业秘密和竞业限制,在审查各条款时需仔细甄别。
   2、服务期的表述必须直接
   考虑到服务期在劳动合同法中的特殊法律涵义以及所产生的法律效果,服务期必须作狭义的理解,即特指接受用人单位给付特殊待遇的劳动者的服务期限,不能用劳动合同期限、雇佣期限、聘用期限等来代替服务期的表述。如果没有直接表述服务期,不能以相当于服务期的约定而进行目的解释或事实推定,还要以用人单位有无给付特殊待遇进行综合认定。
   3、服务期的期限必须明确
   因服务期是对劳动者行使辞职权的限制,这就要求用人单位在与劳动者约定服务期时必须明确服务期限,必须以数字期间的形式予以明确,尤其是服务期的起始日期。用人单位不能以附条件或无期限约定服务期限。实务中,较为常见的是劳动者与用人单位约定了服务期年数,但未明确服务期的起始日期,当劳动者辞职时,劳资双方对有无违反服务期限产生争议并引发诉讼。所以,服务期限的明确能够有效避免不必要的讼累。
   4、服务期约定必附特殊待遇
   劳动合同当事人约定服务期,用人单位出资招用、培训劳动者或者向劳动者提供其他特殊待遇是用人单位要求劳动者履行服务期的前提。约定的特殊待遇还必须明确,如“优先提高工资待遇、视情况给予技术奖励”等不确定的许诺不是约定服务期的成立条件。服务期的特殊待遇是针对特定劳动者在用人单位服务满一定期限而由用人单位额外给付给特定劳动者的区别待遇,不能以保守商业秘密和竞业限制中的给付待遇来代替,也不能相互混同。
   (三)规制服务期的约定内容
   1、服务期限的规制
   服务期限的长短直接影响服务期的价值衡量标准,应当对服务期限设计一个法定最高标准,以5年较为适宜。并且,还应当对服务期最长期限为5年的标准进行量化。可以将用人单位提供的特殊待遇折算为货币价值,再根据该货币价值与劳动者的年均收入的比值确定合理的服务年数。如比值小于1,服务期限不得超过1年;比值大于1而小于2,服务期限不得超过2年;依此类推,服务期限最长为5年。当然,用人单位在提供不同时期的特殊待遇时可以分别与劳动者约定各个阶段相互独立的服务期约定。这是基于不同的订约背景达成的新的合意,但如果是在同一时期由用人单位给付劳动者两种以上不同特殊待遇的情况下,约定的服务期限仍不得超过法定最高标准。
   2、违约金的规制
   服务期违约金数额的约定应当综合考虑劳动者的工资收入、对其基本生活的影响和违约行为对用人单位的影响,遵循公平合理的原则确定。在违约金的具体适用时,尤其要注意劳动者的违约行为对用人单位的影响。劳动者的违约行为给用人单位造成的直接损失除了服务期特殊待遇的付出,还有用人单位人才重置成本的增加。根据美国理学会的一份研究报告,替换一名员工的成本至少相当于其全年工资收入的30%,对技能紧缺的岗位或企业中高层管理者替换的成本要相当于全年工资收入的1.5倍。服务期指向的对象一般都是技能紧缺岗位上的特殊人才或用人单位中高层管理者,此类人员的提前离职,往往使用人单位来不及选用合适的内部储备人才,而不得不外聘专门人才,增加人才重置成本。所以,劳动者违反服务期应当以约定的全额违约金承担服务期违约责任,而不能以比例原则减轻违约责任,牺牲缔约诚信原则的价值取向。另外,应当赋予劳动者调整违约金的请求权,赋予法官对服务期违约金的自由裁量权。法官在自由裁量时,以实际损失为基础,兼顾合同履行、当事人经济状况、逾期利益因素、当事人的过错程序,再根据公平合理及诚实信用的原则进行综合衡量。
   3、预告期的规制
   可以根据劳动者的岗位及工作时间确定预告期。对预告期的设置不能绝对化,应当区分不同的劳动者设置不同的预告期。比如德国根据不同的薪酬给付制度,立法规定了非常细致合理的,便于操作的劳动合同解除预告期制度。 由于不同素质劳动者的可替代程度的差异性,对高素质劳动者亦适用30日的预告期就显得不合适宜,立法可以规定3个月的最长预告期限。这样,一方面有利于用人单位从内部寻找合适的劳动者替代预告辞职的劳动者,另一方面也有利于用人单位能够在合理期限内采取脱密措施保护其权益。当然,如果劳动者因重大过错被解除劳动关系就无需进行预告。服务期对劳动者预告期的约束,亦可采取《劳动法》第102条和《劳动合同法》第90条的相关规定,有限制性地进行规制。同时,用人单位还可以依据原劳动部办公厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》的规定,对违反预告期的劳动者暂时不予办理退工手续,待预告期满后的七日内再予办理退工手续。
   (四)完善服务期法律责任的创设
   1、确认不可抗力为服务期免责事由
   关于违约责任的免责事由,学者们公认的免责事由为不可抗力、免责条款及债权人过错。按我国《合同法》第117条、第118条规定,只有不可抗力可免除合同当事人的违约责任,而且不履行合同一方应当及时通知对方并在合理期限内提供证明。基于劳动合同的性质及独特特征,特别是劳动合同附合化日益增强的情形下,对劳动合同的免责事由宜顺承合同法的规定,即不可抗力是合同违约责任的免责事由,免责条款及债权人过错不应作为劳动合同违约责任的免责事由。服务期作为劳动合同内容的一部分,也只能以不可抗力作为唯一的免责事由。在不可抗力的情形下,虽然客观上发生了违约行为,但违约方主观上并无过错,法律应予以包容,免除其违约责任。
   2、确立服务期约定无效的法律责任
   服务期无效约定情形可以参照《劳动合同法》关于劳动合同无效情形的规定,由“服务期订约主体是否合法、服务期约定内容是否合法、服务期签订程序是否合法、是否违背自愿协商原则”等几方面因素的分析,作如下列举:
   (1)用人单位以欺诈、胁迫的手段订立服务期的;
   (2)用人单位和劳动者恶意串通,损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的;
   (3)用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立服务期的法定资格的;
   (4)用人单位免除自己的责任、排除劳动者的权利的;
   (5)法律、行政法规规定的服务期约定无效的其他情形。
   据此,由劳动仲裁机构或者人民法院确认服务期约定无效。同时,应当明确无效的服务期约定由过错方承担责任,通过对无效原因的分析确认过错主体,可以是单方过错,也可以是双方过错,均应依其过错大小作为承担法律责任的前提。由于劳动者提供的劳动无法因服务期约定的无效而以返还的方式予以补救,所以对涉及劳动力因素的,责任方式应以赔偿损失为主。
   3、确立服务期约定撤销的法律责任
  用人单位和劳动者任何一方有权请求劳动仲裁机构或者人民法院撤销服务期约定,服务期约定的可撤销情形作如下列举:
   (1)在重大误解情形下订立服务期的;
   (2)订立服务期时存在显失公平情形的;
   (3)用人单位乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情形下订立服务期的。
  服务期约定撤销的法律后果应等同于服务期约定无效的法律后果,在此不再赘述。另外,撤销权的消灭可借鉴《民法通则》和《合同法》的有关规定,给予权利人1年的除斥期间。 撤销权人未及时行使撤销权,服务期约定继续有效。
   结 语
   市场经济国家的劳动法,尤其是劳动合同法,都以稳定劳动关系为己任。服务期的存在是劳动合同内容的具体完善,是劳资双方意思自治的体现,是对特定劳动者高标准职业道德的要求。劳动立法不是为了单单保护个体劳动者的权利,而是为了促进整个社会福利水平的提高,使全体劳动者能够从中受益。服务期作为劳动合同的重要组成部分,其固有的自愿性、协商性高于国家干预的特点,把劳动力市场自由原则与社会平衡原则结合在一起,通过建立劳动合同当事人合作和协商的机制,维护劳动关系的协调和社会稳定。所以,应当通过私法调整的手段不断完善服务期的规制,使得劳资双方都能在诚信履约的前提下实现各自的目的,而不是过多地进行公法干预,使服务期蜕变成仅仅是维护劳动者权利的工具。