提要：在审判实践中，调解已成为解决刑事附带民事诉讼的重要方式。其在审判实践中正发挥着极大的作用，从一定程度上体现了调解制度的优越性。特别是近年来，刑事附带民事赔偿问题，一直是刑事审判工作中的难点。由刑事案件引发的附带民事诉讼呈逐年上升之势，并呈现出多发性。这些案件的大幅度上升加重了刑事司法审判的工作量，影响了刑事审判效率，同时附带民事诉讼的执行难，也带来一定的负面社会效果。

如果将附带民事调解充分运用到刑事审判中，充分发挥调解在解决附带民事纠纷中的作用，保障公民的合法权益，这对于化解社会矛盾，缓解执行难度，实现公正审判，维护平安稳定，促进社会和谐，都具有重要意义。但在目前的法律框架下，剖析这项制度，由于立法本身的缺陷造成调解在刑事附带民事诉讼中适用时，遇到一些司法困难、出现了一些问题。例如，在调解中被告人的自愿原则是否得到真正落实？调解是否在合法的基础上进行？调解过程中当事人的诉讼权利是否能够得到充分的保障等等。本文试对这些问题加以分析，并提出完善刑事附带民事调解制度的对策。

关键词：刑事附带民事诉讼  调解  问题  对策

一、调解在刑事附带民事诉讼中适用的合法性和必要性

刑事附带民事诉讼可以适用调解有法律依据。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第九十六条规定：“审理刑事附带民事诉讼案件，除了检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。”最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二十一条规定：“人民法院对刑事附带民事诉讼案件进行调解，依照本规定执行。”

司法实践表明，刑事附带民事诉讼案件以调解结案与判决结案相比，具有以下几个突出的优势：首先，被害方一旦与被告方达成赔偿协议，一般会心甘情愿地接受这种赔偿标准，而不再质疑赔偿标准的合理性；这可以避开诸如“精神损害赔偿”、“死亡赔偿金”、“伤残赔偿金”等目前无法解决的难题；其次，被告方一旦接受民事赔偿协议，通常会积极履行这一赔偿协议，使得被害人及时获得相对满意的经济赔偿，这在很大程度上避开了法院判决结案方式，从而使“执行难”问题得以规避；再次，对于法院而言，通过促使双方达成赔偿协议，被告人的赔偿能力问题就不需要进行专门调查了，令人感到困扰的财产保全、先于执行等保障措施也不再构成制度上的障碍。[1]可以说，通过调解，法院可以从附带民事诉讼的困境中脱

离出来，既保全了司法机关的体面和尊严，也在附带民事诉讼中赢得了较大的主动权。

二、刑事附带民事诉讼调解在实践中存在的问题

1、当事人调解权利行使，能否真正得到保障问题

自愿、合法是现行法院调解必须遵循的原则。然而，目前很难说当事人在调解中的诉讼权利和实体权利得到充分保障。现行的法律对刑事附带民事诉讼调解制度的规定过于粗略。如只要求将刑事附带民事诉讼的诉状或内容通知被告人即可，缺少组织当事人双方进行证据交换的详细规定，对答辩期的规定也不十分明确，有些简易程序案件更是没有让被告人获得民事诉讼信息的时间和机会。这样势必影响被告人答辩权、平等获得诉讼信息权及其他诉讼权利的行使。[2]

2庭前调解是否合适，庭前调解无法在事实清楚、是非分明基础上进行。

民事诉讼法第八十五条规定，人民法院审理民事案件，要在事实清楚、分清是非的基础上进行调解。而附带民事诉讼是由被告人的行为引起的，界定这一行为是否违法犯罪的最终评价只能依据刑事相关法律作出。从这一角度上看，法院只能先启动刑事诉讼程序确定被告人行为的责任大小及豁免，然后得出明确的形式处罚结果后进行附带民事诉讼，这样才能真正做到事实清楚、分清是非。但是，在司法实践中，法院都是先入为主，在没有经过审理的情况下，单方认定，仅凭法院自审自查，显然是违反法定程序，损害当事人诉权的。[3]

3、调解过程中的还存在的问题

（1）程序上的障碍。

在程序上，附带民事之诉具有依附性质，须遵循刑事诉讼的特点。由于刑事、民事程序的冲突，对于附带民事案件的审理提出了更高的要求。如审理期限问题，须执行刑事案件的审限规定，较短的诉讼期限，要求审判人员不断提高附带民事案件的结案效率，而附带民事调解往往会牵扯过多的时间与精力，如果“先刑后民”，待刑事判决后，绝大多数被告人又会拒绝赔偿，所以容易产生“重判轻调”的心态。

调解难度增大与审限紧张之间的矛盾导致部分案件进入调解“尴尬”。受制于审限的刑事司法调解相对于单纯的民事调解，其方式方法相对单一，大多是以“从宽量刑和及时赔偿”为调解立足点做好双方的工作，缺乏及时变更调解方法的时间基础和条件基础；调解层次也相对单薄，主持附带民事诉讼审理的刑事法官，在简单听取民事原告的赔偿请求和相应证据之后，就安排控辩双方就民事赔偿问题展开辩论。法庭既不对被告人的民事赔偿能力进行事先调查，也不就民事赔偿所依据的事实展开法庭调查，更不会组织双方就民事赔偿请求的合理性、赔偿标准、执行方式等进行必要的辩论。在听取双方的意见后，法庭就匆匆忙忙地进行法庭调解，试图在极短的时间内促使双方达成民事赔偿协议。这种简单、粗糙的民事审理程序既

难保证法庭获得必要的民事裁判事实和信息，也无法维持最起码的程序公正，更难以促成民事赔偿协议的达成。[4]

（2）调解内容上的障碍。

主要的是刑、民赔偿项目的冲突及具体的赔偿范围不明确的问题。《刑法》第36条规定的“经济损失”和《刑事诉讼法》第77条规定的“物质损失”范围不明确，实践中难以把握，法院很难作出完整的民事赔偿。例如，法院只允许被害人就人身伤害所带来的物质损失提出赔偿，对被告人非法占有和处置被害人财产而引起的诉讼则不予受理；在人身伤害赔偿标准方面，很多法院拒绝将“死亡赔偿金”、“伤残赔偿金”和“精神损失费”列入赔偿范围，这已经形成了附带民事诉讼中的“三不赔”问题。[5]

（3）被害人、被告人权益的平衡问题。

双方当事人对调解结果期望值过高，导致调解成功率受阻。被告人期望得到最轻的处罚，动辄要求宣告缓刑；被害人或其亲属又“漫天要价”，起诉标的几万、十几万、几十万。相当一部分被告人有“打了不罚”、“以钱赎刑”思想，不愿意赔偿或在量刑幅度上同法院讨价还价；一些被害人或其亲属受传统复仇文化的影响，抱有强烈的“杀人偿命”报复心理，一味要求从重处罚，不同意调解。

在“宽严相济”刑事政策的主导下，相当一部分的被告人都希望能够通过民事方面的赔偿来获得刑事责任方面的从“宽”处罚，这种心态直接反映为被告人过分地“讨好”被害人及其家属，导致部分被害方“以私权控制公权”的欲望极度膨胀，因而在附带民事调解过程中“漫天要价”。一旦其要求不能被完全满足，便以“不接受调解”为“要挟”；另一方面，被告人付出的经济赔偿越高，其对从宽处罚的期望越高。

（4）民事赔偿对具体量刑的影响不明确。

在实践中，“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑的情节予以考虑”，但并没有明确规定将民事赔偿作为何种量刑情节具体进行量刑及适用何种量刑幅度，造成法官调解时畏首畏尾，影响了案件的调解。特别是部分不具备法定减轻条件的重伤案件的被告人往往希望能得到减轻处罚，或请求判处缓刑。但就目前而言，民事赔偿在附带民事诉讼案件中只是一个酌定情节。刑事判决的从“宽”尺度一旦没有达到被告人的心理预期，其就会反悔达成的调解协议，导致部分未当场履行的调解协议得不到履行。另外，相当一部分重伤案件、交通肇事（逃逸）的被告人处于被羁押状态，民事赔偿部分的履行与否往往取决于其亲属的配合程度。而就目前的司法实践看，被告方特别是其家人在赔偿额较大、刑事量刑从轻幅度有限及被告人本人财力不足的情况下，达成赔偿协议的难度较大。

三、完善刑事附带民事诉讼调解制度的对策

如前面所述，刑事附带民事诉讼调解在实践中存在诸多问题，但我们不能就此简单地对该制度予以摒弃，而必须尊重并抓住附带民事诉讼调解中涉及程序与实体的特性问题，建立一种既可最大程度保障被告人的诉讼权利，又能维护被害人的民事权利，最大程度实现刑事附带民事诉讼公正效率的机制。

1、附带民事诉讼调解应遵循自愿、合法的原则

首先是坚持自愿调解原则。严格按照法定程序进行调解，保护刑事被告人的自愿调解权。由于附带民事诉讼的附带性，法官具有刑事处罚和民事赔偿的双重裁量权，而调解方案大多是由法官提出来的，这种状况必然会对被告人的调解意志和调解自由产生重大影响。由于被告人一般处于被羁押的境地，获取案件信息的条件显然较被害人要受局限性，导致被害人和被告人地位的不平等，可能会导致调解的不自愿。因此要注意保护被告人的合法权利，尊重被告人的调解意愿，调解必须征得当事人各方同意。其次是坚持合法原则。一方面要保证程序合法，注意平等保护各方当事人的诉讼权利，在获得诉讼信息方面也应给予在押被告人特别关注，保证诉讼调解的程序正当性。另一方面要保证协议内容合法，对于损害国家利益、集体利益或他人的权利、义务的协议约定，不得予以认可。

2、注重附带民事案件的调解方法

（１）刑事法官要具有耐心，保持良好的自控力。由于调解工作是一项复杂、细致、具体的工作，影响调解工作的因素很多，一次调解成功的可能性很小，需要反复多次做深入细致的工作，这就要求法官要有耐心。另外，在调解过程中，往往会遇到各种困难或复杂问题，法官应独立于纠纷之外，保持情绪稳定，善于自我控制，不畏权势、金钱，不讲人情、关系，不要轻易表态，沉着冷静地进行观察分析，及时作出判断。在案件的审理中，经常会遇到双方均托人说情，针对这一情况，可将说情者有效纳入到调解中。因说情者与当事人之间的关系密切，在调解过程中，在坚持严肃公正执法的前提下，通盘考虑，加强协调，化消极因素为积极因素，让说情者做当事人的工作，接受调解，服判息讼。[6]

（2）要讲究调解的语言技巧。调解工作的特殊性决定了调解语言所具有的释疑性、策略性、疏导性，在对当事人之间的争执进行解疑的基础上，针对当事人的心理进行春风化雨、苦口婆心的劝导，运用一定的策略和方法，疏导、启发当事人达成调解协议，这就要求法官必须提升语言技巧和语言能力。

（3）因人制宜寻找突破口。参与调解的双方当事人有着各自不同的心理特点；被告人及其家属关心的是通过积极赔偿是否能够使被告人得到从轻处罚；被害人关心的是能否既依法惩罚被告人，又可以让被告人及时赔偿自己的经济损失，给自己一个“说法”。因而要让调解工作事半功倍，就必须针对他们各自不同的心态，做到有的放矢。首先做好被告人的“心理战”，从情、理、法等多方面对其进行教育，让其正确认识自己行为的性质和后果，为调解做好铺垫和准备；其次做好被告人家属的“攻心战”，督促其筹措资金，想方设法积极赔付被害人的经济损失，为调解打下坚实基础；再次是做好被害人及其家属的“稳心战”，向他们宣传法律相关规定，打消他们不合理要求的念头，主动配合法官的调解工作。总之要让调解工作

根据不同的对象，不同人的心理特征，因人制宜，对症下药，帮助双方当事人寻找利益的共同点，在双方当事人之间进行斡旋，尽力消解一方对另一方的怨气，促使当事人进行换位思考，使双方的立场逐步靠拢，最终达成调解协议，获得双赢的结局。[7]

（4）要坚持法理情理结合，耐心解释法律法规。虽然现在人们的法律意识和法律水平已有很大的提高，但是很多人对具体的法律法规还是知之甚少，由于群众的法律意识淡薄，在调解过程中，当事人往往以自己的认识、经验为标准来作为衡量调解的尺度。这需要承办人事先向双方当事人耐心解释法律规定，讲解和宣传刑事附带民事诉讼制度，帮助其正确理解有关法律规定，让当事人能够明白法官的苦心，理解法官的行为，从而将激化的情绪转变为平静理智，面对问题，进而配合、接受调解工作。使人们正确理解被告人积极赔偿被害人经济损失从而获得从轻处罚的法律意义和社会意义，促使被告人积极作出赔偿，最大限度地化解被告人与被害人间的矛盾，促进社会和谐。

（5）要讲究方式方法灵活处理。在调解过程中，有的当事人到庭，有的未到庭，到庭的当事人愿意达成调解协议，但却无法判断未到庭的当事人的调解意见，此时，可由先到庭的当事人先提出调解意见，并在协议草案上先行签字认可。未到庭的当事人在到庭后接受调解意见的，办理补签认可手续。不认可的，重新制订新的调解方案。办理特别授权手续的委托代理人，可以直接参加法庭调解。而未办理特别授权的代理人，也可允许其参加调解，在达成调解协议后，由当事人到庭后签名或捺印，也可由当事人补办特别授权追认手续，从而节约审判资源，提高司法效率。

（6）要寻找并把握好双方均可接受的最佳调解点。一般情况下，调解能给双方当事人带来好处，即互惠互利，所以在调解中要寻找能够最大限度满足双方利益和需要的基点进行调解，这就要求法官必须知道双方当事人的调解底线，使双方可以在满意的调解底线左右移动。如交通肇事案件中，肇事车辆有保险的情况下，被害人往往以车辆有保险为由超额要求赔偿，而被告人往往以保险额划线承担赔偿责任，如果双方僵持不下，就可能调解无果。被告人无法因附带民事调解而酌定从轻处理，需由被害人提供的有关手续也不能获得，保险也不能及时获得理赔，被害人也不能当庭调解执行到赔偿款。在此情况下，要注意挖掘双方潜在的、互补的利益和需要，重新制订调解方案，以使双方当事人均能接受，达成一致。[8]

（7）适当扩大调解参与人的范围。要尽量扩大调解赔偿主体范围，将自愿承担赔偿责任的被告人亲属纳入调解范围，最大限度地弥补被告人赔偿能力有限问题。我国民事诉讼法第八十七条规定：“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”这条规定对于人民法院的调解工作提供了更广阔的思路。当调解出现僵局很难继续推动时，如果能够邀请当事人的一些亲朋好友，或者所在街道、居委会、村委会的干部，一些在当地有影响力的人大代表、政协委员、党代表等参加调解，利用他们贴近群众、熟悉情况、威信较高的优势，来软化当事人之间的对抗，往往能收到良好的效果。[9]

（8）明确民事赔偿范围，将“物质损失”限定在犯罪行为造成的直接损失范围内并考虑被告人的实际履行能力，以增加调解的可能性和可行性；明确将被告人积极赔偿作为从轻量刑的法定情节，结合法定刑和被告人赔偿数额比例综合考虑规定一定的从轻比例，便于司法实践的规范和操作。但也应对罪大恶极的犯罪分子作例外规定，即使其积极赔偿甚至超额赔偿，也不能对其从轻处罚。

 另外，立法上应该考虑将精神损害赔偿纳入赔偿的范围。虽然犯罪行为因较一般侵权行为具有更大的社会危险性，有必要科以刑罚，但国家刑罚权的行使并不应剥夺公民赔偿权的行使。刑事附带民事制度应顺应现代刑法价值观的发展，体现刑民法律平等的地位，不应走回重刑轻民的老路，有必要适当放开附带民事诉讼受案范围。精神损害赔偿问题，刑民法律在侵权损害赔偿的范围上发生了立法冲突，即刑事不理涉精神损害赔偿，而民事却已正式理涉。事实上，一些侵犯人身权利的刑事案件中，如强奸、侮辱和诽谤等犯罪，被害人没有实际损失，很多附带民事诉讼当事人通过调解，就已经突破了该立法束缚，被告人理解并愿意支付一定的精神损害赔偿费用，被害人也十分满意，社会效果良好。

3、程序上可尝试进行变通。

（1）可以从立法上明确规定一定的调解期限，或将调解的时间在审限中扣除，或适当延长刑事附带民事诉讼案件的审理期限，以解决调解时间不足问题。

（2）可以将调解扩大到侦查、起诉阶段。除人民法院在案件审理中可以调解外，公安机关、人民检察院在刑事案件的侦查、起诉阶段针对被害人提出附带民事赔偿请求也应当积极调解，最大限度地拉长调解链条和时限。

四、结语

一种能够有效解决问题的改革方案不一定具有理论上的正当性，而那种在理论上显得完美无瑕的改革思路，则未必能够产生积极的法律实施效果。人们在研究一些法律问题时也总是将“是否符合原则”、“有无违背原理”等作为思考的出发点。这固然不错的，却往往忽略了司法实务界自生自发地发展法律制度的能力。近年来，一些基层法院面对大量法律制度实施效果不尽如意的现实，作出了一系列制度改革的尝试。这些改革尝试尽管可能在理论正当性上存在一定的问题，也未必符合刑事法治发展的一般规律，却对探索一条有中国特色的刑事法治之路有着重要的参考价值。例如，越来越多的法院在刑事附带民事诉讼中尝试“先民后刑”的程序模式，将调解制度贯穿整个诉讼过程中，调解中被告人自愿对被害人作出补偿等都

是这种改革尝试。由于刑事附带民事调解不是单纯的解决民事纠纷，不能完全由当事人自行处分自己的私权，必须要考虑公权与私权的平衡。这些司法实务中对调解制度的应对策略也许能给我们重要的启示，从中发现中国法制的发展规律，使得附带民事调解与刑事裁判达到“调解以情，听讼以法，情法两尽”的和谐境界。

参考文献：

[1] （参见陈瑞华：《刑事附带民事诉讼的三种模式》，载《法学研究》2009年第1期第105页）

[2] （参见韩宇：《刑事附带民事诉讼调解中几个问题的思考》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2005年第3期，第24页。）

[3] （参见叶孝勤、陈亚尔：《另一种调解??刑事附带民事诉讼调解制度特性问题研究》，载《人民司法》2006年第8期，第50页。）

[4] （参见张素莲：《附带民事诉讼的程序实务问题研究》，《刑事审判要览》总第12集，法律出版社2006年版，第1页以下。）

[5] （参见刘青峰：《何以刑事附带民事诉讼判决几乎不能执行》，载《法制资讯》2008年2月29日。）

[6]参见于军涛 刘美玲：《刑事附带民事诉讼调解之我见》，www.chinalawedu.com/news/21601/21714/2008/3/60-0.htm

[7] （参见王萍：《试论刑事附带民事诉讼调解》，载《人民检察》2005年11（上）第43页）

[8] 同6

[9] （参见王萍：《试论刑事附带民事诉讼调解》，载《人民检察》2005年11（上）第43页）