知识产权刑民交叉案件审理次序研究?以“三审合一”审判试点改革为背景
作者：徐福灿 发布时间：2009-07-14 浏览次数：1483
引论
民、刑交叉案件审理时孰先孰后这一问题错综复杂，既涉及程序问题，又涉及实体问题。这是一个老问题，也是一个新问题，目前就审理知识产权案件成为一个必须解决的急问题。长期以来，知识产权刑、行、民案件分别由法院刑事庭、行政庭、民事庭分别审理，审理次序一般也是以先刑（行）后民作为审判惯例。从事行政、刑事审判的法官，由于审判视角的不同，形成的司法理念也不尽相同，出现了同一性质知识产权侵权案件在刑事、行政、民事处理时认定标准不一情况。例如（2000）佛中法知初字第0036号顺德华通公司诉亚美公司等侵犯商业秘密案，在先的刑事判决认定全部构罪，在后的民事判决认定部分侵权。由于知识产权案件专业性较强，刑事庭、行政庭中涉及知识产权纠纷案件仅占其整体案件的极少数，故在目前全国普遍案多人少的现实情况下，要求刑事庭、行政庭法官再去花费大量时间研究知识产权案件特殊审理模式并不可行。为整合目前知识产权有限的审判资源以及统一司法标准，维护法律威严，
对“先刑后民”传统做法的理性分析
一、“先刑后民”的渊源
“先刑后民”在现有法律中并没有明确规定。但从1985年起，最高人民法院、最高人民检察院、公安部陆续出台一些规定，逐步建立“先刑后民”的审判惯例。如：
二、“先刑后民”存在的基础
“先刑后民”做法在司法实践中存在这么多年，必然有其存在的基础。笔者认为主要有以下四点：
首先，“先刑后民”是重刑轻民思想的反映，在价值层面上体现了公权优于私权。从法制史角度来看，刑罚从古到今都是国家法制建设的重要部分，重刑轻民也是古代法制建设中一个重要特点，建国初期国内犯罪特点也主要是一些传统型刑事犯罪，例如盗窃、抢劫等，此类案件社会危害性强，加强刑法保护符合特定时代需要，故而形成了“先刑后民”习惯做法。
其次，“先刑后民”重在考虑人的生命自由权和财产权冲突时价值取向问题，以处理人的生命自由权为先。
第三，“先刑后民” 便于利用国家力量帮助受害人确定侵权事实，着重对受害人的保护。刑事侦查手段相对于个人而言，更容易调取相关证据明确案件事实。
最后，“先刑后民”能够快速有效地打击犯罪行为，实现权利救济。对于一些事实简单明确，采用“先刑后民”能够迅速对犯罪行为进行打击，稳定社会秩序，安抚受害人心理。
三、“先刑后民”的现实缺陷
（一）“先刑后民”对当事人诉权产生不利影响。 最高人民法院《关于在审理民商事纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为民商事纠纷受理的案件，经审理认为不属于民商事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”因此，对于刑民交叉案件，如果当事人先选择民事诉讼救济方式则不能实现，而必须经过刑事程序后才可以请求民事赔偿。而按照民事诉讼法规定，当事人起诉只要满足四个方面条件的，法院就应当立案审理。这四个方面包括：原告是与本案有厉害关系的公民、法人或者其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。而按照上述《规定》，一个合法的民事诉讼程序就被终结了，侵害了当事人的正当诉权。
（二）“先刑后民”给侵权人转移财产制造合理期限。由于财产保全以及证据保全等诉前措施只有在民事诉讼中才有，在刑事诉讼以及侦查阶段都不能采用这种方式。在“先刑后民”制约下，权利人无法通过及时起诉来获得主动，无法向法院提出诉前保全或诉讼保全申请。同时由于刑事案件侦查和审理需要一个相对较长时间，这就给侵权人转移财产以逃避责任提供了充分条件。侵权人可以利用这段时间将财产悉数转移，另外由于刑事诉讼在先，刑事诉讼程序中扣押的被告人财产一般也都被国家予以没收，使得权利人在之后的民事诉讼中即使胜诉，也无法获得实质性赔偿。致使法院裁判文书成为一纸空文，权利人权益不能得到真正保护。例如（2007）昆民三初字第0001号，原告某纸制品公司与被告周某等四人商标侵权纠纷一案，四被告于
（三）“先刑后民”导致很多情形下刑民案件分别由不同法院处理，浪费有限的司法资源。由于《民事诉讼法》第二十三条规定对被监禁的人提起的诉讼，由原告住所地人民法院管辖，而目前刑事案件中对被告人的监禁通常都是在被告人户籍所在地监狱。因此，当犯罪行为发生地非被告人户籍所在地时，刑事程序终结后，被告人已经被关押至其户籍所在地，而在后民事诉讼则只能由原告住所地管辖，不再由原刑事案件审判机关管辖，造成同一行为导致的刑民案件分别由不同法院管辖审理的情况，对司法标准认定、审理材料调阅以及被告人送达等都造成不便。仍以上述（2007）昆民三初字第0001号为例，四被告系湖北人，在北京犯罪，刑事案件由北京法院判决，判决生效后四被告被监禁至湖北监狱。原告为昆山企业，后向北京法院提起民事诉讼，北京法院以被告被监禁为由，将案件移送至昆山市人民法院，由昆山市人民法院审理民事案件，昆山市人民法院再向北京法院调查四被告羁押的具体监狱，并远赴湖北开庭，给民事案件的审理造成了极大的不便。
“先刑后民”本身诸多问题是导致其必须变革的内在原因。正如
突破“先刑后民”的外部动因分析
一、知识产权权利性质及刑民案件特殊性是突破“先刑后民”的第一外部动因
（一）知识产权权利性质注定知识产权民事保护为先。从本质上讲，知识产权制度就是一种确认知识的财产法和保护知识产权交易的法律制度。知识产权的刑事法律保护首先应立足于肯定和保护知识产权中的财产利益，在张扬私权的同时兼顾次序。TRIPS协议就明确界定了知识产权的本质属性，以私权的名义强调了知识财产私有法律形式。虽然，知识产权制度涉及到对公共利益的保护，但我们必须注意的是，如果忽视私人利益的保护，公共利益的目标是无法实现的。事实上，个人作为市场经济中的理性人，追求自身利益最大化的同时，也促进了社会的进步。这一定论早在几个世纪以前已由亚当•斯密所认识。因此，知识产权人有权“根据自己的意愿形成相互之间的经济关系和其他关系”。
（二）知识产权案件本身复杂性导致适用“先刑后民”容易造成当事人讼累。知识产权刑事诉讼程序由于涉及法律关系复杂，影响面大，因此一个刑事诉讼的终结往往要经过一审、二审甚至于再审程序。如此几个回合下来，往往需要二、三年的时间，甚或不止。遵循“先刑后民”做法，则民事诉讼从启动到实际立案就需要一、二年时间，侵权人如果恶意利用诉讼程序，民事诉讼本身也需要一、二年时间才可以终结。如此一算，一起维权案件，当事人需要三至四年时间才可以完成。众所周知，知识产权权利本身具有特殊时效性，比如外观设计专利，其本身只有十年保护期限，如果一起维权事件就需要三至四年时间，权利人还谈何利益保护？同时，“先刑后民”更会成为地方保护主义藉口。个别地方公安机关以“先刑后民”立案，中止正在审理的民事案件，使得案件当事人无期限地等待，很多权利人不堪拖累而不了了之。“处理犯罪和刑罚问题是国家的事情，对于案中的受害人来说，只关心也只需要关心其受到损害的权利何时能够恢复。我们绝不能以牺牲被害人的个体权利的方式，实现国家对犯罪的惩罚。”
（三）知识产权犯罪行为特殊性决定了知识产权刑民交叉案件不易采用“先刑后民”。 从《刑法》七类侵犯知识产权罪来看，知识产权犯罪均是侵权行为达到一定程度后对同一行为判令承担民事责任的基础上再科以刑事处罚，这种案件的刑民交叉问题不同于一般刑事案件因犯罪行为可能同时引起的民事损害赔偿问题，其显著特点就是处理案件首要前提是对权属、侵权能否成立等民事问题判断。这类案件审理重点和难点在于对案件专业性事实认定和实体法上专业性问题的法律适用。各类知识产权案件并不因程序不同而有明显区别，在考虑案件审理分工时，对这类案件性质的考虑要重于程序性选择。对于侦查机关来说，认定是否具有犯罪嫌疑首先要对被侵害客体是否确定进行判断，而对此类客体的判断则属于民事审判范畴。由于知识产权权利大部分属于国家授权性质，其本身具有不确定性。比如专利具有实质审查期，商标也会产生商标异议等，这些都会动摇权利本身的稳定性。刑事审判中，通常对这些权利本身不作深入考量，从而易造成冤假错案。如（1999）佛中法知初字第176号案，在民庭已经作为专利侵权民事案件受理情况下，公安机关通过技术鉴定认定被控侵权物落入专利保护范围，并对“犯罪嫌疑人”采取强制措施，之后涉案外观设计专利被宣告无效。而无需国家授权的知识产权权利，其本身是否享有权利则需要满足一定条件，例如著作权需具有独创性，商业秘密权需具有三性问题进行认定。这些问题对于刑事侦查机关来说都无法得以解决。因此，知识产权犯罪行为特殊性决定了在审理时不能一概遵循以往的“先刑后民”审判惯例，而应视具体案件性质重新考虑。
二、刑事诉讼程序对权利人的保护不足是突破“先刑后民”的又一动因
（一）刑事诉讼程序中缺乏调解程序。基于知识产权私权性质，从法律本意而言，如果侵权人承担了民事责任，足以对权利人予以救济又没有严重危害社会秩序和国家利益时，就没有必要再由国家机关出面追究侵权人刑事责任。但限于我国目前刑法规定，民事赔偿充分或侵权人与受害人之间调解并不能完全取代刑事处罚，但可以作为法院自由裁量考虑，对被告人从轻处罚。即使是仅能考虑从轻处罚，民事调解仍然是对被告人一个激励。采用“先刑后民”仍将不利于促进民事案件中双方当事人和解，侵权人在所受刑事处罚确定后，一般不会积极应对民事诉讼，更不会轻易履行民事判决，从而不利于使权利人利益保护落到实处。而且刑事判决在先容易使侵权人与权利人之间合作机会丧失，不利于知识产权传播，不利于促进社会整体经济发展。
（二）刑事诉讼程序立案标准过高，当事人无法取得有效立案证据。举报人若要公安机关启动刑事程序，必然要提供初步侵权证据，而知识产权犯罪隐蔽性导致当事人凭借自身力量无法提供有效初步侵权证据，比如企业使用盗版软件，由于企业管理森严，权利人根本无法取得相应证据，而刑事诉讼程序立案本身需要一定的犯罪事实，则就形成两难境地。而民事诉讼中诉前证据保全即可解决这一难题，诉前证据保全所要求的初步证据要求要低于刑事立案标准，当事人通过提供诉讼担保这样风险自负形式来取得国家公权力帮助，对可能存在的侵权行为进行取证。目前诉前证据保全制度在刑事诉讼中尚不具备。
（三）刑事诉讼程序中缺乏有效证据保全制度和诉前禁令措施。知识产权案件起诉时侵权行为往往还在继续，证据难以收集，从提供及时有效救济的角度看，首先需要通过诉前禁令制止侵权行为继续和通过证据保全固定侵权证据。诉前禁令可以迅速控制侵权范围扩大，降低权利人损失。对于证据保全而言，虽然刑事侦查取证手段相比于民事诉讼中证据保全来得更迅速、更彻底，但所取得证据在刑事诉讼中能否得到法院采纳就值得怀疑。对于知识产权案件而言，由于知识产权侵权所涉及证据形式不同于普通刑事案件，知识产权本身无形性注定了知识产权案件证据复杂性。因此，对于知识产权案件取证通常需要通过公证、专家辅助方式才能够确定，而这些措施目前还只能也只有在民事诉讼中采取，以单纯刑事诉讼或者刑事附带民事诉讼形式都是做不到的。
（四）刑事诉讼程序中对涉密案件缺乏有效的保密制度。对于涉密知识产权案件，在刑事诉讼过程中，有机会接触到权利人案件秘密的人很多，包括：案件在侦查、审查起诉和法庭审理过程中的侦查人员、检查人员、审判人员、诉讼代理人、刑事辩护人、鉴定人、证人、翻译人、书记员、法警等。这些人一旦披露了涉案秘密，将会对权利人的利益造成第二次侵犯，而目前刑法和刑事诉讼法对上述相关人员的保密义务和失密责任并无规定。如果采用“先民后刑”的审理次序，在民事审理过程中对“秘密”进行确定以后，对于侵权事实予以确认，则在刑事诉讼程序中，仅仅需要对侵权程度进行认定，而无需再泄漏涉案秘密，从而缩小了秘密扩散范围，降低了泄密可能性。
知识产权案件中刑、民审理次序的正确定位
第一，民事诉讼属于当事人私权救济，因此必须充分尊重当事人自己的选择，如果当事人没有选择民事诉讼，则不存在“先民后刑”问题，而并非必然要经过民事诉讼之后才可以进入刑事程序；
第二，所谓“先民后刑”的“刑”，是指刑事审判程序，因此“先民后刑”并不能以民事程序未终结而要求刑事起诉之前的侦查和公诉审查程序中止或不予立案。因此，在民事诉讼阶段，如果当事人自行举证不能，也完全可以通过法院要求调取公安侦查机关所侦查证据，与“先刑后民”不同，“先民后刑”更突出给予权利人的选择性。正如
第三，刑民审理中举证责任的分配对“先民后刑”的影响。由于刑事诉讼中证明被告人有罪的举证责任都由公诉机关举证，而个别特殊的民事侵权诉讼中则可以适用推定原则，由被告进行举证。例如民事侵权中对视觉上基本无差别的商标，可以推定构成混淆，再如商业秘密侵权案件中，可以运用“接触＋相似”推定构成侵权，但这些推定在刑事程序中由于“疑罪从无”原则都不能适用。虽然这类案件中刑民案件举证责任不同，民事案件的证据推定也不能适用于刑事案件，但经过民事审理在先的披露，对刑事案件中事实的查明有很大的帮助。
经过以上三个方面的说明，笔者认为就侵犯知识产权犯罪适用“先民后刑”或“先刑后民”亦或“刑民并举”具体分析如下：
（一） 适用“先民后刑”。
七类知识产权犯罪中，根据侵犯知识产权权利性质不同，笔者认为以下罪行应适用“先民后刑”：
1、假冒专利罪。假冒专利罪所侵犯的实际是专利权人所享有的专利标记权和国家对专利的管理制度。由于刑事诉讼中被告人举证能力相对欠缺，而被告人抗辩对于认定罪与非罪又极其重要。同时在认定罪与非罪时候，涉及专业问题即标记有专利的侵权产品中是否具有相应专利技术，一般需要在专家辅助下才能够予以确定。故对于假冒专利罪所涉及的民刑交叉案件时，应当“先民后刑”。这样对于案件关键部分，也是认定被告人罪与非罪的事实，通过给予被告人充分抗辩权以及专家辅助，得出比较确定的认定，最大限度地保证了司法认定稳定性和刑民案件统一性，有助于树立法院权威和司法统一性。
2、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。这两种罪可以都归类于侵犯著作权的犯罪，所侵害客体都是国家对著作权管理制度和著作权人权益。著作权本身不属于国家授权形式，而是必须满足一定实质条件才享有著作权。同时著作权并不排除功能大致相同或一致作品，只要是完全相互独立创造，即使形成作品功能大致相同或一致，两者也不会形成相互侵权情况。因此，在审理著作权案件时，无法从著作权表面形式确认著作权人权利，而必须对著作权本身进行实质性审查。对于侵犯著作权犯罪，首要前提就是有效著作权存在，同时还需要针对侵权作品与著作权之间比对以及相互创作的独立性进行审查，由于刑事诉讼程序审限较短，同时刑事诉讼程序中对于著作权的认定、比对以及独立性审查都缺乏相应的诉讼辅助手段，采用“先刑后民”易造成错误认定，形成冤假错案。因此，对于侵犯著作权的民刑交叉案件，易采用“先民后刑”的审理次序。
3、侵犯商业秘密罪。这类罪在刑民交叉案件中是目前讨论最多也是导致质疑“先刑后民”最多的知识产权犯罪。《反不正当竞争法》第十条规定了商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，也即构成商业秘密的三性??秘密性、保密性、价值性。侵犯商业秘密的刑民案件审理，都需要对商业秘密三性作出认定。在对商业秘密的秘密性进行认定时，还需要具体到商业秘密的秘密点，即必须明确构成秘密的秘密点。此时正如前文所说，在刑事诉讼程序中，由于涉及人员较多，泄密可能较大，同时刑事诉讼程序缺乏对涉案人员保密义务约束，权利人一般不愿透露具体秘密点，刑事审理过程中一般也不会强制要求披露具体秘密点。例如陆某某、杨某某等四人涉嫌侵犯太仓市某厂商业秘密罪一案，原审法院经过一审、发回重审，认定太仓市某厂拥有的德国SIDECO转让的高品质多菌灵生产和分析技术属于商业秘密，四被告违反保密义务，擅自披露、使用其所掌握的商业秘密，构成侵犯商业秘密罪。但两次判决始终没有明确案件诉争的高品质多菌灵生产和分析技术的技术秘密点是什么。刑事审理对专业性问题认定的缺失常常导致在后民事审判在披露了商业秘密的秘密点后发现并不构成商业秘密时无所适从。如果遵从在先刑事判决的既判力，则容易造成二起错案，如不遵从在先刑事判决，则刑事判决在先既判力如何确定亦或司法标准不统一问题如何解决？另外，在对商业秘密认定时还需对是否采取了合理保密措施以及商业秘密价值性进行确定，这些都只有在民事诉讼程序中通过诉辩双方的平等对抗才能够显现和查明。而在刑事诉讼程序中，受害人与犯罪嫌疑人双方都缺乏有效的对抗平台，对于如此复杂的商业秘密认定很难在刑事审判程序中能够查明。
另外从取证手段来看，对于侵犯著作权犯罪中侵犯计算机软件和侵犯商业秘密的犯罪，由于软件和商业秘密本身易删除性、隐蔽性和复杂性，在调查取证过程中，一般需要聘请专家协助，而这些在刑事侦查过程中目前尚难以保证。然在知识产权民事诉讼中，目前专家辅助机制已逐步成熟，当事人可以通过诉前证据保全等方式在专家辅助下固定侵权证据，防止侵权证据灭失。同时由于民事诉前证据保全须申请方提供财产担保，在被申请人不构成侵权的情况下，由申请人予以赔偿被申请人损失。而如果通过刑事侦查直接介入，一是容易对犯罪嫌疑人造成较大负面影响，一旦确认不构成犯罪，则会引起国家赔偿。另外也容易使国家机关成为市场竞争中的帮手，当事人通过刑事报案方式打击竞争对手，达到不正当竞争目的。因此采用“先民后刑”，通过民事诉讼诉前证据保全方式取证，既可以平衡原被告双方利益，又可以避免国家侦查机关介入导致对一方不公以及造成国家赔偿。
（二）适用“刑民并举”或“先刑后民”。
上述四类知识产权犯罪刑民交叉审理次序在犯罪嫌疑人对于所涉及犯罪行为供认不讳情况下，则无论刑事审判程序或民事审判程序，对于案件事实部分认定均可简化，亦无须遵循上述“先民后刑”审判原则，从避免对犯罪嫌疑人羁押（如果被羁押的情况下）过长来看，应以刑事审判为先或“刑民并举”。如若被羁押犯罪嫌疑人本人对犯罪事实不予认可的，笔者认为仍应按上述处理原则处理，切不可为追求刑事诉讼快速审理而放弃对案件质量的保证。实践操作中应明确告知犯罪嫌疑人相应的民刑审理次序，同时尽量以取保候审方式取代羁押，既保证案件审理质量同时也充分尊重犯罪嫌疑人的生命自由权并尽可能降低国家赔偿的可能性。
对于《刑法》规定的七类知识产权犯罪中，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪这三类罪侵犯客体都是商标权人对商标的权益、消费者权益以及国家对商标的管理制度，特别是消费者权益，是商标法立法保护的重要目的。对付此类犯罪，刑事侦查阶段取证手段比较简单，一般也无需采取诉前禁令、诉前证据保全等程序。对于相同商标的比对认定比较简单，对于司法解释规定的“视觉上无差别，足以混淆的”认定为相同商标时，虽然民事诉讼中可以适用“推定混淆”，便于认定侵权事实，但刑事诉讼中由于“疑罪从无”原则，而不能适用民事诉讼中推定原则，仍然要由公诉机关进行举证。因此对这类情况仍然应以刑事优先，民事在先认定对刑事认定并无可依据的地方，而刑事在先可以作为民事侵权的判断依据。另外通过刑事手段更容易确定侵权产品的数额，便于民事赔偿的确定。因此这三类知识产权犯罪仍以刑事诉讼程序在先，但同时为防止地方保护主义，应当允许权利人启动民事诉讼程序通过财产保全等方式固定侵权人财产，防止转移财产等行为。所谓刑事诉讼程序在先仅是待刑事诉讼终结后再行民事判决，而非禁止当事人提起民事诉讼，避免对当事人合法诉权造成制度限制。一项合理的制度应当给需要救济的权利人以适当的途径表示自己的请求，而非完全由国家代为行使，这同时也是对国家权力行使的一种监督。
结语
“先刑后民”犹如一个框框，对于知识产权案件来说，突破这个框框，无论是对于审判机关，还是权利人甚至于侵权人来说都有利无弊。本文撰稿正值“三审合一”审判模式试点改革阶段，以往由于要突破“先刑后民”需要在不同部门之间进行协调，实际操作比较困难，此次“三审合一”试点改革为突破“先刑后民”提供了更有利的制度条件，同时降低了刑民交叉案件中在先判决既判力冲突问题，此问题在本文中也未详述。本文所讨论问题是在试点改革阶段急需解决的问题，希引起理论界和实务界对此深入讨论，以便今后对各级审判有所指导。
