引  言

案例1

因为子女上学作息时间发生变化，母亲要求变更探视时间，父亲却一直不予理睬，母亲无奈只得将前夫诉至法院，江苏某基层法院对这起纠纷做出判决，判令小孩的父亲每月探视小孩两次，探视时间为每月双周的周六9时至周日19时，由父亲负责到小孩的住处接送。简要案情：原、被告于2008年在民政局协议离婚，双方约定小孩由原告抚养，被告每月贴补小孩抚养费300元，并且在每个月的第二、第四周的周五17时至次周一的上午9时可以探视小孩。在小孩入学读书后，双方产生了冲突，原告认为继续按上述约定进行探视，势必会影响小孩的正常生活和学习，原告诉至法院。法院审理后认为，不直接抚养子女的父亲或母亲享有探视子女的权利，而另一方则有义务协助。被告作为小孩的父亲，应当依法行使探视权，每月两次探视并没有不当之处，但小孩入学被告却在每次探视结束后于周一上午才把小孩送至学校，势必会影响小孩正常的学习秩序，对小孩的健康成长不利，故应当酌情进行变更。遂作出上述判决。

案例2

江苏某基层法院审结了一起民事案件，判决支持原告对其子女享有探视权。简要案情：原、被告于2000年相识后同居生活，2005年原告生下一子，后小孩一直随其生活，但原告经济状况不好，为了便于小孩健康成长，从2007年开始，原告将小孩交由被告抚养，双方还达成了一致协议约定小孩由被告抚养，与原告断绝母子关系，被告补助原告20万元后双方断绝往来，原告不准探视小孩，如果原告违反约定，必须返还被告全部补助金20万元，小孩可以由原告抚养。后来双方因原告探视小孩与被告发生纠纷，原告诉至法院要求依法行使探视权。法院经审理认为，原、被告虽然协议约定小孩与原告断绝母子关系，但该约定违反了有关法律约定，属于无效约定。对该约定法院不予支持。依照我国婚姻法的有关规定，不直接抚养子女的父或母一方有探视自己子女的权利，故法院作出判决支持原告享有探视权。

案例3 

简要案情：2004年10月原告孙某（男）与李某（女）离婚，婚生子女由原告抚养，被告贴补小孩抚养费。判决生效后，自2006年起李某一直没有履行给付抚养费的义务，故孙某申请法院强制执行。在执行过程中，法官查明，被执行人李某有履行能力，但以自己对小孩的探视权没有得到保障为由拒绝给付小孩抚养费。同时查明，孙某不肯协助李某探视子女，这就产生了两个问题，一是被执行人能否以自己的探视权不能得到实现为由拒付子女抚养费；二是申请人能否以被执行人拒付抚养费为由拒绝协助其行使探视权。

以上三个案例都从不同侧面反映了一个法律问题??探视权问题。离异的夫妻双方在子女的抚养尤其是对未成年子女的探视问题上产生大量的矛盾纠纷，双方争执的结果必然是纠纷的弱势一方通过多种方法和途径寻求最佳的救济，以期最大限度的维护自己的合法权益。

一、探视权基本概念

（一）探视权的含义界定

有学者认为探视权是父母在离婚或解除非法同居关系后，与子女分居的父亲或母亲所享有的在一定时间、地点，以一定方式探视该子女的权利。有学者认为探视权是未直接抚养子女的父母一方依法享有的在一定时间、一定地点，以一定方式探视、看望子女的权利。而婚姻法中规定的探视权则具有特定含义，是指基于血亲或拟制血亲关系的父母在婚姻关系解除后与未成年子女之间没有财产内容的看望、探视行为的权利。综合以上各种观点，笔者认为探视权应指男女双方因感情破裂离婚或解除非法同居关系后，未直接抚养婚生或非婚生未成年子女的父亲或母亲一方享有的对该子女进行探视、看望并可与之保持直接联系和交往的权利，同时直接抚养子女的父亲或母亲一方应当依法协助其行使探视权义务。

（二）探视权的特点归纳

探视权的产生是基于配偶关系的消灭。探视权的存在主要是基于自然的血缘关系，它体现着人伦的内涵，属于伦理道德的范畴，这种基于血缘关系而产生的亲情内容，不因父母离婚，法院判决子女随父或母一方共同生活而被强制割裂，或因其他法律事由而归于消灭。[1]笔者认为我国的探视权有以下几个特点：①探视权是一项法定权利。根据我国婚姻法第38条第1款的规定，探视权是婚姻法赋予离婚后不直接抚养子女的父或母的一项法定权利，其他人不得非法加以限制或剥夺。②我国探视权的行使主体单一。根据我国婚姻法第38条第1款的规定，只有不直接抚养子女的父或母是行使探视权的唯一有权主体。而其他任何人包括未成年子女的（外）祖父母、成年兄姐都没有这项法定权利。③探视权人行使探视权的方式和时间应当由当事人通过协议优先约定。根据我国婚姻法第38条第2款规定，行使探视权的时间和方式，首先应当由当事人协议，协议不成的才由法院判决，这样做有利于双方当事人各自安排好工作和生活，更有利于未成年子女的身心健康。④探视权的行使依法受到限制。根据我国婚姻法第38条第3款的规定，当父母探望子女时，其行为出现有关法定事由，可能影响未成年子女身心健康的，法院有权依申请作出裁判中止其探视权，但上述中止探视的法定情形消失后，法院也可依当事人申请恢复探视权人的探视权。⑤探视权人行使探视权有国家强制力保障其实施。我国婚姻法第38条、第48条均明确规定，在探视权人行使探视权时，直接抚养子女的父或母一方有义务协助，对拒不执行探视子女判决的，探视权人有权申请法院强制执行。

（三）我国的探视权立法现状及存在的缺陷

虽然我国婚姻法明文规定了探视权制度，填补了这方面的立法空白，最高人民法院也就探视权的适用作出了相应的司法解释。但无论是法律还是司法解释，其中有许多问题研究尚待深入，制度化规定尚待细化，法律规范的可操作性不强。具体表现在：①虽然法律赋予当事人对行使探视权提起强制执行的效力，但在探视权纠纷强制执行的司法实践中，法律对被执行人的协助义务没有明确界定，也没有规定明确的强制执行措施。②关于探视权主体范围、探视权实现的方式以及行使探视权时间的长短、地点的选择和中止探视权的法定事由等方面法律均没有做出可供操作的明确规定。针对以上立法现状和存在的缺陷，笔者认为，应从探视权的主体资格、探视权行使方式和内容、探视权的中止、恢复和终止以及法院对探视权纠纷案件的审理和执行等诸方面对探视权制度进行完善。

二、探视权的主体资格。

（一）对父母的范围及内涵的理解。

我国婚姻法第38条明确规定了探视权的主体是离婚后未直接抚养子女的一方，父母离婚后，子女通常由夫妻一方直接抚养，另一方事实上不能经常和子女生活在一起，为减轻因父母离婚对子女造成的伤害，同时为保证父母的情感需要，法律赋予父母享有探视权是合理必要的。但笔者认为，婚姻法仅限定离婚后的父母才享有探视权，而在现实生活中，也存在夫妻分居而未解除婚姻关系的情况，这时一方客观上也不能对子女进行全面照顾，从父母和子女的双方利益考虑，赋予分居后父母一方享有探视权也是必要和切实可行的。笔者认为我国应由最高人民法院提请全国人大常委会就此作出立法解释，另外在司法实践中，对父母的范围和内涵应当作扩充性解释，父母除了包括拥有合法婚姻关系的父母之外还应当包括无效婚姻、被撤销婚姻以及被解除非法同居关系的生父母、养父母、未婚父母、夫妻双方同意实施人工生育的父母、因婚外性行为生育子女的父母。

（二）（外）祖父母可以成为合法的探视权主体。

在司法实践中，，应当结合我国国情，同时借鉴国外立法经验，将探视权的主体范围扩大至（外）祖父母，即应该赋予（外）祖父母探视权。法律应赋予（外）祖父母探视权，父母的离异使子女无法获得同龄人所拥有的完整的家庭关爱和温暖，使其幼小的心灵受到创伤。[2]为弥补其创伤，除父母外，（外）祖父母对其进行教育和关爱也很必要。因此，从有利于子女身心健康的角度看，应赋予（外）祖父母探视权。从权利义务统一的原则角度看，笔者认为，法律也应赋予（外）祖父母探视权。婚姻法规定，有负担能力的（外）祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年（外）孙子女有抚养的义务，有负担能力的（外）孙子女对子女已死亡或子女无力赡养的（外）祖父母有赡养的义务。由此可见，（外）祖父母和（外）孙子女在特定情况之下会产生法定的抚养和赡养义务。

（三）未成年人的成年兄姐成为合法的探视权主体合理性分析

笔者认为成年兄姐作为家庭的重要成员同时也是与未成年人除父母、（外）祖父母之外关系最为密切的近亲属，其与未成年人之间的兄弟姐妹亲情也是常人无法比拟的。父母离异造成家庭破碎，给未成年子女身心造成创伤，而弥补这一创伤的人群，除该子女的父母、（外）祖父母外，其成年兄姐也应在此列，虽然他们对未成年子女的影响没有父母和（外）祖父母那样深刻，但他们也是构建和谐家庭所不可缺少的一支生力军。将未成年人的成年兄姐列为合法的探视权主体理应得到立法的关注。

三、探视权的变更

（一）探视权的中止

1、探视权中止的法定事由

我国婚姻法第38条第3款明确规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康，由人民法院依法中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”探望权的中止实际上是指在探视权人行使探视权的过程中，因发生法定事由而使权利人暂时不能行使探视权的法律状态。探视权中止的法定事由是不利于子女身心健康，这体现了我国婚姻法保护子女身心健康的立法倾向。[3]目前通说认为“子女的身心健康”应当包括子女的身心、情感、精神以及道德、思想观念等各方面的健康。笔者结合司法实践认为，只要出现下列情形之一的，法官就应当作出中止探视权的裁定：①探视权人成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的。②探视权人患有医学上认为不适宜与他人接触，可能危及子女健康的传染性疾病或精神类疾病，比如患有传染性肝炎或精神分裂症的。③探视权人在探视过程中对子女有违法犯罪行为的，比如对未成年子女有明显暴力倾向，有骚扰、歧视、遗弃、绑架子女的企图或行为的。④探视权人在探视过程中有教唆或怂恿子女从事违法或犯罪行为的。⑤探视权人在探视过程中有故意挑拨或恶意中伤直接抚养人的行为，明显对子女不利的。⑥探视权人又酗酒、卖淫、嫖娼、吸毒、赌博等恶习的。⑦探视权人借探视为名故意隐匿子女的。⑧探视权人多次违背法院判决或协议约定的时间或方式滥用探视权，对子女身心健康和学习生活造成严重影响的。笔者认为上列几种中止探视权的事由仅仅是结合平时的司法实践总结出的一些司法经验，尚没有上升到法律的高度，只有完善探视权立法，从立法上对探视权的中止事由加以明确规定，才能使探视权人知晓哪些行为可能导致其丧失探视权，避免因中止事由的出现而对子女身心健康造成不良影响。

2、请求中止探视权的主体

根据我国《婚姻法》第38条的规定，直接抚养子女的父母一方可以作为中止探望权的请求主体；另外，根据最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国婚姻法〉若干问题解释（一）》第26条的规定，未成年子女、直接抚养子女的父亲或母亲以及其他对未成年子女负担抚养教育义务的法定监护人均有权向人民法院提出中止探视权的请求。综上所述，我们不难看出，中止探视权的请求主体应当有三种类型：①未成年子女本人；②直接抚养子女的父亲或母亲；③其他对未成年子女负担抚养教育义务的法定监护人。

（二）探视权的恢复

1、探视权的恢复的定义

探视权的恢复是指被依法中止行使探视权的法定事由消失后，探视权人有权依照法律规定向人民法院申请恢复对未成年子女行使探视权的行为。对此，我国婚姻法第38条第3款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（一）》第25条都分别做出了规定。

2、请求恢复探视权的主体

请求恢复探视权的主体，一般认为应当是未直接抚养子女的父或母一方即探视权人，笔者认为，在特定情况下，直接抚养子女的父或母一方或其他对未成年人负担抚养教育义务的法定监护人也可以出于维护未成年子女合法权益的考虑向人民法院请求恢复探视权人的探视权。

（三）恢复探视权的主体和方式

恢复探视权的主体和方式：主体只能是人民法院，其他任何个人、组织或机关均无权恢复探视权。对于恢复探视权的方式，婚姻法及其司法解释的规定过于原则化，可操作性也不强。笔者认为，对于恢复探视权，当事人在诉讼过程中可以在法院主持下进行调解，人民法院经审理认为中止探视权的事由确定已经消灭的，应当依法作出判决恢复探视权人的探视权。笔者认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（一）》第25条规定恢复探视权，法院使用通知的方式是错误的，应当使用判决方式。因为在司法实践中，只有涉及到程序性问题时才使用裁定，决定或通知，而《婚姻法》是实体法，探视权是实体权利。另外，依照我国民事诉讼“不告不理”的司法原则，探视权的恢复不能由人民法院主动依职权予以恢复。

（四）、探视权的终止

我国婚姻法上只有探视权中止的概念，而没有探视权终止的说法。我国民法理论中的终止是指民事权利的终止，而探视权是民事权利的一种类型，故立法应当完善探视权的终止。笔者认为它是指因为出现法律规定的情形而最终导致探视权的永远消灭。参照我国民事诉讼法第137条关于民事诉讼终结的有关规定，笔者认为，只要出现了下列情形之一的，即可视为探视权终止：①未成年子女死亡。探视权是因父母子女关系的存在而存在的，现在这种亲权关系已不存在，其只能消灭。②子女已成年。子女成年，即意味着其从无民事行为能力人或限制民事行为能力人成长转变为有完全民事行为能力的人。③探视权人死亡。不直接抚养子女的父或母一方死亡，导致父母子女这一亲权关系的消灭，探视权也消灭。

四、探视权案件审理中的若干问题

（一）引起探视权纠纷的主要原因

从司法实践看，引发探视权纠纷案件的主要原因有：①直接抚养子女的父或母一方存在错误认识，其错误的认为，既然协议约定或法院判决将子女交由自己抚养，子女就是自己的“私有财产”，不允许对方探视子女天经地义；②直接抚养子女的父母一方对对方存在报复心理，其故意以各种理由设置障碍，甚至通过暴力阻止对方探视子女；③直接抚养人以抚养费给付不到位为由拒绝探视权人行使权利；④直接抚养人错误引导和教育未成年子女使其对父母另一方感情上产生排斥心理。[4]

(二)法院审理探视权纠纷案件的具体做法

①审理离婚案件时，对双方当事人已经存在的探视权争议应当一并处理。调解离婚案件时，应当将探视权的内容写进调解协议，只要当事人未对探视达成一致意见，法院就应当判决。判决离婚的案件，应当对探视权一并作出判决，当事人已达成探视协议的，应将协议内容写进判决主文。无论是调解还是判决都应当将探视权具体化，明确探视的具体时间、地点和方式，便于日后执行。②已生效的离婚调解书或判决书中对探视权未作处理的，当事人向法院起诉要求行使探视权的，应当以探视权纠纷立新案受理，经过审理制作相应的法律文书。③对因探视权纠纷提起的变更抚养关系诉讼，首先应做好调解工作，只要对探视权纠纷能达成调解协议，原告自愿或者经劝说同意放弃变更抚养关系的，应裁定准予其撤诉，对探视权纠纷未能达成协议的，应当根据对子女健康成长有利的原则依法作出判决。判决书中应明确探视权人探视子女的具体时间、地点和方式。

（三）、探视权案件执行中的若干问题

1、探视权执行的法律依据

探视权强制执行的法律依据是我国婚姻法第48条的规定，即对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院强制执行。有关个人和单位应当负协助执行的责任。另外最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中也明确指出“对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行”。

2、探视权案件法院执行难的形成原因

①直接抚养人将子女视为自己的“私有财产”，离婚后其将子女作为自己唯一的精神依托，他们不想因探视而打乱自己的平静生活，自己不愿意同探视权人会面，也不愿意让探视权人见到子女，更害怕子女因探视交流被探视权人同化俘虏而离自己而去，所以就想方设法阻挠探视权人进行探视，给法院执行带来困难。②直接抚养人报复心理过重。离婚的夫妻，特别是无过错方对有过错一方仇恨过甚，其利用自己与子女一同生活的有利条件，有意设置障碍不积极配合对方探视子女或者即使配合也态度消极，使探视权人探视时感到身心疲惫，从而达到自己报复探视权人的目的。③未成年子女拒绝探视。随着年龄增长、阅历丰富，子女认为，探视会影响自己的学习和平静的生活，有时还会在同学中产生多余的议论，会伤害自己的自尊心，所以他们不愿配合法院的执行，有时甚至会躲避、拒绝父母的探视。④直接抚养人害怕探视会影响自己新的家庭，其不想让不懂事的子女知道新家庭中的父或母不是其亲生父母，更不想让前夫或前妻插入到自己新的家庭中来，怕影响新的夫妻关系和新的生活，因而会阻挠探视。

3、探视权法院执行案件的特点

①立案把关较难。因法院的法律文书对探视权的规定不可能全面涵盖，所以哪些探视权执行案件法院应立案受理难以界定。②探视权纠纷案件的执行标的比较模糊。其他民事案件有明确的执行标的，要么是金钱或物，要么是具有某一物质性结果的行为，如履行给付金钱义务等。而探视权纠纷案件执行的内容只是探视权及其行使方式，具有抽象性和不明确性等特点。③被执行人的协助义务界定比较难。直接抚养人即被执行人阻挠探视权人行使权利的认定其拒不执行裁判没有异议。但其父母即子女的（外）祖父母阻挠权利人行使权利，是否能认定为被执行人拒不履行协助义务则无法界定。④探视权纠纷执行案件缺乏法定的强制执行措施。在该类案件中，民事诉讼法执行程序所规定的各种强制执行措施如罚款、拘留、查封、扣押、冻结、划拨、搜查、代履行等均不能适用。因为该类案件的执行标的较特殊，是有生命的人而不是物品或债权。⑤作为执行依据的法院裁判文书对探视权缺乏具体的规定，许多法院虽在裁判文书中载明未直接抚养子女的父母一方依法享有探视权，但其未明确载明具体的探视方案，即没有明确的探视时间、地点和方式，使得执行法官执行时无从下手。⑥探视权人行使权利的长期性和反复性与法院警力的有限性以及执行案件的期限性之间存在矛盾。该类案件具有长期性和反复性的特点，处于不稳定状态。有时当事人在一年中行使探视权有好多次，每行使一次，法院就要立案执行一次，这样不仅增加了当事人的讼累和诉讼成本，也增加了法院的工作量，使法院原本有限的警力变得更有限。⑦当事人举证难。在该类执行案件中，申请人须举证证明被执行人的财产状况和家庭住址，被执行人也须举证抗辩。双方是一对一，申请人说对方不让看小孩，对方予以否认，但双方都没有直接证据，且证人证言的效力较低。⑧执行程序终结难以确定。因探视权的行使每年可能有几次，甚至更多。在具体执行中，经常会出现上一次探视权刚执行结束不久，权利人又来找执行法官要求行使下一次到期的探视权，使得执行法官对该类案件执行程序难以终结。

4、探视权案件法院执行的方法和对策

①在执行中应当把法制宣传和思想教育工作贯穿案件始终。通过法院耐心细致的疏导，使当事人认识到父（母）子关系不因父母离婚而消灭，父母有探视子女的权利，阻挠和拒绝探视的行为都是违法行为，行使探视权是为子女健康成长营造良好的外部氛围，对子女身心健康有利。②在执行过程中注重执行和解。探视权纠纷案件一般都是因父母闹离婚而引起，父母离异本身就已给子女幼小的心灵造成伤害，如果执行时强行将子女交给探视权人，无疑使子女本已受伤的心灵雪上加霜，执行法官应当谨慎适用民事强制执行措施，通过耐心细致的做和解工作，晓之以理，动之以情，这样可以解除直接抚养人和被探视人仇恨的心灵防线，产生较好的社会效果。③在执行中，如果父母双方矛盾尖锐，难以配合，在执行受阻的情况下，不妨请求未成年子女就读的幼儿园或学校以及妇联、派出所、居委会、青少年权益保护部门以及直接抚养人所在的工作部门等单位协助法院执行。这样可以避免因采取强制措施给小孩心灵带来的创伤和给小孩父母造成更深的矛盾，通过动员全社会的力量共同做好探视权案件的执行。④在执行中慎用强制执行措施。只有在直接抚养人故意阻挠、百般刁难法官，甚至隐藏子女、拒绝探视权人依法探视并经法官多次警告仍不服从配合的情况下法官才可以考虑采取适当的强制措施，保证探视权的顺利执行。一般应采取的措施有训诫、罚款、拘留、赔偿损失等。⑤建立精神损害赔偿制度。根据最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释的规定，如果直接抚养人故意在探视中设置障碍，使探视权人遭受不应受到的精神折磨，探视权人有权要求精神损害赔偿。对此请求，笔者认为，法院应依法予以支持。⑥笔者建议修改民事诉讼法，对探视权纠纷案件应适用特别程序，法院一审裁决一经作出，即产生法律效力，当事人不得上诉，这样更有利于未成年子女的健康成长和保障探视权人的合法权益。

结语

探视权制度虽然在2001年我国新婚姻法中以立法的形式正式得以确立，但这种制度在我国方兴未艾，还是一种新兴事物，在立法上还不够完善，其可操作性不强，致使人民法院在处理探视权纠纷案件的过程中，面临着不同程度的困难，造成司法实践中“难立、难审、难判、难执行”的局面。尽管本文笔者分别从探视权的主体资格、探视权的行使、探视权的中止、恢复和终止以及法院审理和执行探视权纠纷案件等四个重要方面提出对重构和完善我国探视权制度的意见和建议。

参考文献：

[1] 滕蔓 等. 离婚纠纷及其后果处置. 北京: 法律出版社, 2001

[2] 秦秀敏. 探视权及其强制执行. 北京: 人民司法, 2001

[3] 巫昌桢. 婚姻家庭法新论. 北京: 中国政法大学出版社, 2002

[4] 胡克莉. 探望权及其强制执行. 北京: 人民司法, 2002(4)

[5] 倪春南, 闵振华文. 探望权执行中的问题及对策. 北京: 人民司法, 2002(9)

[6]贾瑜. 探视权浅析. 湖南: 湖南城建高等专科学校学报, 2003.6

[7]陆云虎. 探视权执行中的两个问题. 北京: 人民法院报, 2004.1.8

[8]王丽萍. 婚姻家庭法律制度研究. 山东: 山东人民出版社, 2004

[9]李丽. 对完善我国探望权制度的法律思考. 婚姻法理论与运用. 北京: 人民法院出版社, 2005

[10].倪春南, 闵振华. 执行权执行的困惑及对策. 法治论丛, 2006. 1