保险代位是指在财产保险中，保险人按约定赔付了被保险人的全部或部分损失之后，取代被保险人的地位，行使被保险人所拥有的对损失的一切权利与救济。保险人因保险代位法律行为取得的权利即为保险代位权。一般认为，广义上的保险代位权包括物上代位权和权利代位权，后者又被称为代位求偿权。2009年修订的《保险法》第60条规定了保险人的代位求偿权，在确认代位求偿权正当性的基础上将其法定化为保险人的一项权利，也即只要给付保险金就能够在给付的范围内取得被保险人对第三人的权利，而无须被保险人的移转行为。这在大陆法系被称为法定的债权让与。近年来，受到英美法系程序代位理论以及实用主义法学的影响，学界质疑代位求偿权的声音不绝于耳，主张维持代位求偿权的学者也对此展开了针锋相对的反驳，其争论的焦点在于是否需要在保险法中确认保险人的代位求偿权。笔者认为，这一问题可以从两个方面进行论证，一是保险人代位求偿权存在的正当性，也即其法理基础和价值作用问题；二是是否需要将代位求偿权规定为一项法定的权利，能否允许保险人和被保险人自由协商。笔者认为，代位求偿权的法理基础和功能目的是一个问题的两面，前者是其存在的正当性依据，后者是其制度设计想要到达的目的。设置代位求偿权是为了实现特定的功能目的，这一功能目的的设置有其法理基础（也即正当性依据）；传统理论不区分代位求偿权的功能目的和法理基础，在论证其正当性时难免会面临困境。

一、保险代位权法定的正当性困境

1.权利本源的先天缺失

保险法理论界和实务界一般认为保险代位权是保险人依照法律所享有的法定权利，基于法律的规定而当然取得。例如我国1995年实施的中华人民共和国保险法 (2002年修正)第四十四条至第五十条建立了我国完整的财产保险代位求偿制度。其中第四十五条第一款明确规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。1993年实施的中华人民共和国海商法第二百五十二条也规定了保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求索赔的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。根据上述的规定可以看出，我国立法对保险人的利益给予了充分的保护，即通过法律强制规定的方式将代位求偿权规定为保险人的法定权利和被保险人的法定义务，对被保险人可能获得的双重赔偿请求权和免除第三人责任的弃权行为给予了强制禁止。在保险人与被保险人的利益衡量上更侧重于前者，但是忽略了在保险代位权问题上可能涉及到被保险人的利益问题。从发生学角度上看，保险代位求偿权赖以产生的法理依据，源于英美保险法中一条规定保险人的赔付不解除引起保险损失的第三方责任的原则。英美保险法这一原则规定表明代位求偿权的权利渊源在于第三人对被保险人所有权的侵犯，而不是对保险人的侵犯，对第三人的求偿权既可以由保险人行使，也可以由被保险人行使。所以，这一原则并不因此逻辑推定出由保险人而不是被保险人当然享有向第三人追偿的权利的结论，且基于侵权损害行为的因果联系这一质的规定性，由被保险人享有求偿权更具有正当性。如果没有法律的强行性规定，保险人没有任何理由享有对第三人的求偿权。即保险人与第三人之间原本不存在契约上或侵权上的权利义务关系。然而，保险立法在保险人与第三人之间强行建立起联系，这种联系基于保险人和被保险人之间射幸合同的保险赔偿关系、被保险人和第三人之间侵权行为的损害赔偿关系的同时并存而发生。保险立法规定，在保险人按保险合同给付被保险人赔偿金后，将被保险人对第三人损害赔偿请求权强制转移给保险人行使，人们当然有理由怀疑立法这种强制转移的正当性。一般认为，法律是由国家制定的并由国家强制力保证实施的一种公共产品，不具有不证自明的自然属性。法定性仅是正当性的必要条件但不是充分条件。保险代位权的这种法定性特质，也就使得保险代位权陷入了不当性的困境。

2.不当得利原则的双刃剑效果

防止被保险人获得双重赔偿的法理基础，通常被表述为防止被保险人获得不当得利。但是，不当得利禁止原则在论证保险人代位求偿权正当性的问题上是一把"双刃剑"。在因第三人的原因造成保险事故时，被保险人一方面可以基于保险合同请求保险人给付保险金，另一方面可以向第三人请求损害赔偿，如果这两项请求权都能够得到满足，被保险人将获得双重赔偿，学界一般认为此时被保险人构成不当得利。反对这一说法的学者则认为，一方面，这两项请求权都存在正当依据，"并非'没有法律规定或者当事人约定的依据'，不符合不当得利的基本含义"；另一方面，即使认为代位求偿权能够防止被保险人不当得利，却同时使保险人获得了不当得利，因为保险人给付保险金的行为是基于保险合同应承担的义务，被保险人已经为此支付了相应的代价（保险费的给付），且其所给付的保险金已经依据大数法则在可能面临相同或类似危险的共同体中间进行了分摊，使保险人在本应给付的保险金之外获得额外的利益不具有正当性，进而否定代位求偿权的合法性："保险人根据合同理应付出一笔资金，然而代位权的行使却又使它获得了填充，实际上等于保险人没有履行合同，这不仅是获得了不当得利，而且从严格意义上说，是对被保险人的欺诈。"因此，有必要重新审视防止被保险人获得双重赔偿的法理基础。

3.法定保险代位权内部本身存在着法律适用的冲突

广义上的保险代位权包括权利代位权和物上代位权,各国保险立法普遍规定这两类权利并加以区分。如我国保险法也规定了权利代位权(狭义上的保险代位权),而海商法第二百四十九条规定的是物上代位权,适用于海上保险的委付(当且仅当保险标的推定全损时)情形。从海商法第二百四十九条规定来看,保险人有权决定是否接受委付,委付的发生完全依当事人双方的合意行为,明显具有契约特征,只不过法律对这种契约施加了特殊的限制,即委付不得附带任何条件；委付一经保险人接受,不得撤回。而保险法第四十四条所规定的一般代位权则为强行性。此外,在被保险人弃权行为模式上,保险法第四十六条第一款、第二款、第三款分别规定了保险人不赔或无效或相应扣减保险金的法律后果,而海商法第二百五十三条采取了保险人仍应赔付(只是规定了可以相应扣减保险赔偿)的立法取向。因此有人认为:保险代位权内部在效力渊源的问题上就存在着一定程度上逻辑的不一致、不周延,保险代位权这种不一致性规定导致了在该行为模式的法律适用上存在着冲突:按照特别法优于一般法原则,应适用海商法;而按照新法优于旧法原则,则应适用保险法。法定保险代位权内部本身适用的两难困境,尤其是海商法的这些规定同时表明了保险代位权并不是绝对的、当然的价值预设,也会加重人们对其法定的正当性质疑。

二、保险代位求偿权制度立法现状

保险代位求偿制度是保险法领域中古老而独具特色的法律制度，是民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，具有自身独立的法律地位。据考证，有关代位求偿权的最早表述是"1748 年英国法官 Lord Hardwicke 在Randal 诉 Cackra 一案中作出的"。英国《1906年海上保险法》最早以成文法形式将保险代位求偿权制度规定下来。其最早的实践依据，则体现在海商法及海商保险鼻祖的英国于19世纪对Burnand案的判词："如果补偿人已经支付了补偿金，有关减少损失的收益落入被补偿人的手中，衡平法的要求是，已经履行全部补偿义务的补偿人有权收回相应的款项，或权利可得赔偿的限度内，免除其自己补偿的义务。"

直至今日，保险代位求偿制度已被普遍接受并不断得到发展，世界各国保险法大都规定了保险代位求偿制度。《日本商法典》第 662 条第1 款规定："在因第三人的行为发生损害的情形下，保险人已经向被保险人支付其负担的金额时，在其已经支付金额的限度内，取得投保人或被保险人对第三人的权利。"德国《保险合同法》则更是精确："投保人对于第三人有损害赔偿请求权时，保险人于补偿投保人的损失后，其请求权移转于保险人。此种移转，不得对于投保人有利益之主张。投保人抛弃对于第三人的请求权或其担保请求权的权利时，保险人于其请求权或权利可得赔偿的限度内，免除其自己补偿的义务。"法国、瑞士等发达国家的保险法亦有类似之规定。

我国 1982 年施行的《经济合同法》第二十五条第四款关于"被保险财产的损失，应由第三人负责赔偿的，如果投保方向保险方提出要求，保险方可以按照合同规定先予赔偿，但投保方必须将追偿权转让给保险方，并协助保险方向第三人追偿"的规定，初步在我国确立了保险代位求偿制度。在其后颁布的《财产保险合同条例》（第十九条）、《海商法》（第二百五十二条）、《保险法》（第四十五条第一款）等法律、法规中对保险代位求偿权制度均予以明确规定，并不断丰富发展。

代位求偿并非保险关系所专有，其他法律中也存在着各种各样的代位权。例如，在连带债务中，某一债务人履行了债务后就享有请求权，可以向其他债务人请求偿还他们各自应承担的份额。它们的区别在于，在后者中连带债务人之间或保证人与债务人之间存在某种法律关系，或为合同关系，或为某种事实法律关系，即他们在产生代位关系之前已有相互信息的了解或沟通，而保险人与第三人之间完全是通过被保险人的桥梁作用而产生了代位请求权的法律关系。因此，保险关系中的代位求偿权更依赖于被保险人的协作。

三、结语

保险代位求偿权的功能在于避免被保险人获得双重赔偿及避免第三人免除损害赔偿责任，其深层次的法理基础在于利得禁止原则及维持损害赔偿制度的需要。代位求偿权的法定性是实现其功能目的所必须的，代位求偿权的制度设计与其功能目的相结合，其最终的目的仍然是实现公平、正义等价值诉求。