摘要：侵权责任法第87条明晰了被动的坠落物致人损害在责任人不明时适用高空抛物致人损害的处理方式。高空抛物致人损害的归责原则应该是公平原则，其作为补偿责任，由可能加害人承担按份责任，在保护受害人的同时兼顾行为人的利益。

关键字：高空抛物致人损害  可能加害人  补偿

近年来，我国高层建筑物如雨后春笋般涌现出来，高空抛物致人损害的现象也呈日益增多之势。在《侵权责任法》出台之前，我国对于高空抛物致人损害的相关立法比较欠缺，导致法院依据的标准不一，类似的案件做出不同判决的现象：既有判决住宅楼所有住户对受害者做出赔偿的山东"菜板子"案，又有判决一部分可能加害人共同赔偿的重庆"烟灰缸"案，更有因无法确定具体加害人而驳回受害人起诉的案例，这些"同案不同判"现象引起社会上较大争议。

2009年12月26日，《侵权责任法》在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上获得通过，其中第87条对高空抛物致人损害做出了规定："从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。"本条规定最大的特点就是把对受害者的救济放在了第一位，即使是加害人不明，也要争取第一时间对加害人进行救济。仅仅从"试图尽快对受害人进行救济"这一点来讲，本条的做法一定程度上是值得肯定的，但是该条规定存在着缺陷，其未阐明可能加害人之间承担的是连带责任还是按份责任，归责的基础是过错责任还是无过错责任或是公平责任，理论界对于这些问题争论颇多。

一、高空抛物致人损害相关理论

（一）高空抛物致人损害的概念

高空抛物致人损害，是指物品被人从高空中抛下，造成他人人身或者财产损失的行为。从该描述中可以看出高空抛物是行为人的积极作为，而不是物件自己坠落。如果能够查明高空抛物者的确定身份，则按照一般侵权行为来规范。将高空抛物致人损害独立出来加以研究的基础，在于无法查明究竟何人实施了高空抛物的行为，因此无法确定真正的侵权人。

上述概念将抛的物的来源限定在积极行为人的"高空"，而《侵权责任法》第87条将抛掷物或坠落物的来源地限定在"建筑物"，王利明教授在其所编的《中国民法典学者建议稿及立法理由》也持此观点，在建议稿的第1974条第一款规定中描述到："从建筑物中抛掷物品致人损害，抛掷人承担民事责任。"笔者认为将所抛掷物限定为必须是从建筑物中抛出是不妥的，范围过于狭窄。虽然我们现实生活中绝大部分的高空抛物行为都是从建筑物中抛出，但是仍有个别情况下属于例外情况，例如从缆车中抛出致人损害，从高架桥上的列车中抛物致人损害，甚至从飞行器中抛物致人损害等等。当这几类高空抛物致人损害行为发生时，显然仍属于高空抛物的范畴，但是使用第87条建筑物抛物致人损害显然是不妥的。因此，高空抛物致人损害概念界定上不宜限定为建筑物，可表述为从高空中抛掷物品或者从建筑物抛掷物品及类型情形。

《侵权责任法》第87条除了对抛掷物作出规定外，对"建筑物上坠落的物品"也做了规定，与此同时，《侵权责任法》第85条规定："建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。"可见第85条和第87条均是对坠落物致人损害做出了规定。有的学者认为第87条再次对坠落物致人损害责任做出规定，导致该条规定和第85条产生了冲突，这些学者认为从建筑物、构筑物或者其他设施上坠落物品造成他人损害，这里所提到的坠落物必然是建筑物、构筑物或者其他设施的一部分或者是搁置物、悬挂物。"如果不是这些物，而是独立于上述物品之外的物，就不存在"坠落"问题，只能是抛掷问题。这样就出现了建筑物坠落物致人损害同时适用《侵权责任法》第85条和第87条两个法律条文所确定的相互抵触的法律规则的现象，并使积极抛掷致害与消极物件致害混为一谈，显属不当。"

笔者认为，虽然第85条对坠落物致人损害做出了规定，但87条再次做出规定是十分有必要的。因为通过对比两个条文不难发现，第85条所表述的情况是清楚侵权者就是所有人、管理人或者使用，例如某小区高楼因管理不善，刮风吹落砖块伤人，此时责任人显然就是管理者。而第87条所规定的情形是坠落发生后并不清楚侵权者是谁，例如还是某小区，刮风导致某居民阳台上的花盆坠落伤人，但是无法准确判断花盆究竟属于哪一户居民所有，无法使用第87条将责任归咎于管理人管理不善，此时将这种被动坠落仿照责任人不明的高空抛物处理也是合适的。因此，第87条所规定的坠落物致人损害和第85条的相关规定并不抵触，相反，第87条还是对第85条的有益补充，弥补了第85条的不足。因此，笔者认为，被动的坠落物致人损害责任人不明应同样适用高空抛物致人损害责任人不明的处理方式。

（二）高空抛物致人损害和相关概念的比较

1、高空抛物致人损害与共同危险行为的比较

2009年《侵权责任法》第10条规定："二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。"目前理论界对共同危险行为概念的描述为"准共同侵权行为"，是指二人或者二人以上共同实施危害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害结果不能判明谁是加害人的情况。

高空抛物致人损害与共同危险行为都属于可能加害人侵权范畴，从严格意义上讲，共同危险行为人属于广义的可能加害人范畴，所谓广义的可能加害人，是指具有实施加害人行为可能性的人。在共同危险行为中，只有真正加害人实施了加害人行为并造成损害结果，其他共同危险行为人仅仅实施了危险行为，但行为并未造成损害结果，在无法查明谁是加害人的情况下，所有共同危险行为人都有实施加害行为的可能性，都是可能加害人。鉴于共同危险性已经过多研究，本文对其不着过多笔墨，着重探讨的是狭义的可能加害人，而狭义的可能加害人就是指数人中的一部分人（一人或者一人以上）实施了加害行为，给他人的人身或者财产造成损害，无法确定实际加害人，但能将其确定在一定范围之内时，由该范围内的所有可能加害人承担责任的情形，高空抛物致人损害就属于此种类型。

共同危险行为与高空抛物致人损害存在许多相似之处：第一，二者都是数人中只有一部分人的行为产生了损害后果；第二，二者都是无法查明造成损害后果的实际加害人；第三，二者都可以将实际加害人相对确定在一定范围之内。但二者之间存在本质的区别，在责任人是否在为自己行为承担责任方面不同。共同危险行为中，全体责任人都实施危险行为，虽然只有其中部分人的行为造成了损害结果，但责任人承担连带责任的前提仍是自身实施了危险行为。但在高空抛物致人损害中，全体责任人中只有部分人实施了危险行为并造成了损害结果，其他责任人并未实施任何危险行为，这些承担责任的前提并不是自身实施了行为，实质上他们是在为他人的行为承担责任。可见，二者最本质的区别就是是否所有人都实施了危险行为。此外，共同危险行为中，侵权人的加害行为，损害，主观过错都是明确的，推定是因果关系，而可能加害人推定的是数人都有行为，且行为与损害有因果关系，这属于客观事实的推定。

    2、高空抛物致人损害与无意思联络数人侵权的比较

高空抛物致人损害与无意思联络的数人侵权存在相似之处，高空抛物的可能加害人在主观上不存在共同过错，无意思联络的数人侵权主观上也没有共同过错。但，二者有诸多区别：

第一，二者的行为主体与责任主体之间的关系不同，无意思联络数人侵权的行为主体是数人中的全体，每个人都实施了损害他人权益的行为，承担责任的是数人中的每个人，是全体，行为的主体与责任主体是等同关系。而高空抛物侵权行为的行为主体是数人中的一部分人，但承担责任的是可能加害的数人，是全体，实际实施损害行为的主体被包含在责任主体之中，没有实施损害行为的主体也被包含在责任主体之中，对没有实施损害行为的主体来讲，该责任的承担"是自己责任原则"的例外，换句话说，二者在实际加害人是否确定方面存在本质的不同。

第二，二者的因果关系不同，无意思联络数人侵权，每个人都实施了损害他人权益的行为，其行为结合在一起导致了损害结果的发生，每个人的行为与损害结果都存在因果关系，但高空抛物的可能加害人侵权行为中，只有实际实施损害行为的主体的行为与损害后果存在因果关系，其他责任主体没有实施损害行为，根本就不存在因果关系。

（三）高空抛物致人损害的特征

     通过上文对高空抛物致人损害与相似概念的比较，我们总结出高空抛物致人损害具有以下特征：

1、数人在主观上不存在共同过错

所谓共同过错，王利明教授表述为数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意，包括共同故意与共同过失两类。若数人在主观上存在共同过错则成立共同侵权，无论是否是一个人的行为还是数人的行为造成损害结果，共同过错将数人的行为一体化，即使有部分行为人没有实施加害行为，也因主观的共同过错承担连带责任。主观上无共同过错，是高空抛物致人损害的前提条件。

2、数人中一人或数人实施加害行为并造成损害结果

实施加害行为的主体是数人中的一人或者一人以上，但绝不是全部，其他人没有实施加害行为，这是高空抛物致人损害侵权责任成立的基本条件之一。如果数人都实施加害行为并且每个人的行为相结合致不可分损害，则构成无意思联络数人侵权，如果每个人都实施危险行为但只有部分人的行为产生了损害后果且无法查明具体侵权人，则构成共同危险行为。一般是由一个人的加害行为导致权利主体的人身权利、财产权利或其他相关利益受到侵害，造成损害结果。

3、高空抛物行为是一种积极行为。这就是说此种侵权行为是因为行为人"积极的"抛掷物致人损害产生的，被抛之物品的"坠落"并不是因自然的力量而下落，其下落的原因包含着人力的作用。也就是说，要认定高空抛物，要符合两个条件：一是要包含人力的作用，不包含人力作用的纯自然的原因引发的物品的坠落当然不属于高空抛物，"如大风吹落外墙广告牌或者因为狂风暴雨致建筑物某一部位脱落。"二是，人力的作用必须是积极的作为。如果是由于管理不善而导致建筑物上物品脱落，虽然这里面也包含着人力的因素但这种人力的因素只是消极的不作为，因此而造成的物品坠落当然也不能认定我高空抛物，这也是高空抛物致人损害和建筑物致人损害的区别。

4、数人均有实施加害行为的可能性，但实际加害人无法确定

由于认识方面的限制，无法确定到底谁是实际加害人，一个主体如果能够证明其没有造成损害的可能，则其不属于可能加害人。如果能够确定具体加害人，若一人实施加害行为的，则构成一般侵权，数人实施加害行为的，则可能成立共同侵权或者无意思联络数人侵权。

5、实际加害人能确定在一定范围之内，数人之间存在相对稳定的关系

以是否具有实施加害行为的可能性作为标准，判断一人是否成为高空抛物的可能加害人，如果存在实施加害行为可能性，则将其归入可能加害人这一集合，该集合的范围即可能加害人的范围，实际加害人能确定在这一范围之内。而这一范围的确定，基于数人之间必须存在相对稳定的关系，可以认定所有可能加害人作为一个群体。

二、高空抛物致人损害的归责原则

    关于可能加害人侵权责任应当适用何种归责原则，理论界主要存在以下三种学说:

    （一）过错推定说

此种观点认为，高空抛物致人损害的侵权责任是适用过错推定原则，如重庆烟灰缸案的判决论述："无法确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，由当时有人居住的王某等有扔烟灰缸嫌疑的22户住户分担该赔偿责任。"

何谓过错推定呢？学者杨立新认为，过错推定也叫过失推定，在侵权行为法，就是受害人在诉讼中，能够举证证明损害事实、违法行为和因果关系三个要件的情况下，如果加害人不能证明损害的发生自己没有过错，那么，就从损害事实的本身推定被告在致人损害的行为中有过错，并为此承担赔偿责任。笔者认为，过错推定是对加害人主观方面的推定，过错推定只能推定加害人存在过错，而不能推定当事人实施了加害行为。并且，过错推定作为一种特殊的过错责任，只是在过错一个要件上实行举证责任倒置，即受害人仅仅免于举证加害人的过错，其他要件如损害事实、违法行为和因果关系仍需举证，如果受害人无法举证其他要件，便不能适用过错推定。那么，如果认为高空抛物致人损害的归责原则是过错推定，那其前提条件是所有可能加害人都实施了加害行为并且其加害行为与损害事实存在因果关系，这显然是一种客观事实和因果关系的推定，而这一前提条件又是不成立的。因此，笔者认为，高空抛物致人损害的归责原则并非过错推定。

（二）无过错责任说

理论界对无过错责任原则的概念有多种表达，学者张新宝认为，无过错责任原则是指无论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。学者杨立新认为，无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害有因果关系的行为人，不问其有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则。学者王利明认为，无过失责任是指损害发生以后，即不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失。

综合观察各个观点，不难发现无过错责任原则最重要的特点是归责时不考虑行为人是否有过错，这意味着即使行为人没有过错，也要承担责任。无过错责任原则的出现，第一，免除了受害人对加害人过错的举证责任，减轻了受害人的负担；第二，排除了加害人通过证明自己没有过错而免责的可能性，进一步保护了受害人的利益。笔者以为第二点是无过错责任归责原则的主要立法目的。因为如果仅仅为了达到免除受害人对加害人过错的举证责任这一目的，过错推定责任原则就能实现，无过错责任原则的根本目的，是令没有过错的加害人承担责任从而保护受害人。对比过错责任原则和过错推定责任原则，无过错责任原则显得非常苛刻，也正因如此，它只能适用于法律明文规定的侵权行为类型。这些类型的侵权责任通常具有较高的危险性，不如高度危险作业、饲养烈性犬、产品责任、环境污染等，如果将过错作为上述侵权责任成立的要件之一，显然对保护公共安全不利，因此立法者将这些行为归于严苛的无过错责任。

在高空抛物致人损害的侵权责任中，可能加害人的行为没有上述危险性，如果适用无过错责任原则，对可能加害人明显不公平。况且，无过错责任原则采取的是法定主义模式，是一种强制赔偿制度。而可能加害人侵权责任是一种补偿责任，目的是使可能加害人和受害人一起分担损失，二者并不相符，综上，笔者认为可能加害人侵权责任也不是无过错责任。

（三）公平责任

公平责任是否是一种独立的规则原则理论界仍有争议，有学者认为公平责任原则并不是规则原则，其是损害的分担。但本文认为我国的归责原则为三类：过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则，过错推定仍属于过错责任原则，其只是在举证责任上的倒置。

学者杨立新认为，公平责任是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为标准，根据实际情况和可能，由双发当事人公平地分担损失的侵权责任形态。学者王利明认为，公平责任是指当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。

根据上述概念，笔者认为公平责任原则的适用有三个条件：第一，当事人没有过错，具体来讲是指不能推定当事人有过错或者无法找出有过错的当事人。第二，不存在法定的承担无过错责任的情形。第三，其适用要以公平原则出发点，这就要求法官要在考虑受害人的损害程度、当事人的经济状况等其他相关因素的情况下自由裁量，判决当事人双方分担责任。由此可见，在可能加害人侵权中无法找出有过错的当事人，也不适用无过错的情形，法官在保护受害人同时兼顾可能加害人的利益，作出符合公平正义的判决。综上，笔者认为高空抛物致人损害是一种公平责任。

三、高空抛物致人损害的侵权责任承担

由于高空抛物致人损害无法查明实际的侵权人，侵权责任法规定由建筑物的使用人给予补偿，在侵权责任主体是多人时，关于补偿到底是承担连带责任还是按份责任，理论界也展开了激烈的讨论。

（一）连带责任

主张承担连带责任的学者，有一部分是以共同危险行为理论作为理论依据，同时在司法实践中，有的法院就依据共同危险行为理论，判定因建筑物抛掷物致人损害的，由建筑物的全体使用人共同承担侵权责任。

更多的主张承担连带责任的学者并不以共同危险行为作为理论依据，这其中的代表人为杨立新教授。首先，《侵权责任法》第85条关于建筑物致人损害规定的是连带责任，则第87条，不明具体加害人的建筑物上物的坠落也应该适用连带责任，建筑物抛掷物致害责任是建筑物的责任，而不是抛掷物的责任。其次，为了保护公共安全，责令建筑物的占有人承担连带责任的形式有利于达到保护公共利益的目的。最后，同情弱者，侵权行为法的立场就是保护受害人，凡是受到非法侵权的受害人，侵权行为法就应该予以不遗余力的保护。

（二）按份责任

一些学者认为高空抛物侵权行为应由全体使用人或者可能加害人的使用人承担按份责任。这是因为在高空抛物致人损害中，实际真正实施了侵权行为的人只有一个，其他承担责任的都是无辜者，让这些无辜者承担安分责任在道理上尚不是很有说服力，何况让其承担连带责任。根据所依理论基础的不同，这些学者又分为两类：一类学者认为按份责任的理论基础是公平原则，另一类学者则持不同意见。

第一类学者以王利明教授为代表，其认为高空抛物侵权行为应由全体业主或者可能拥有这种物品的人来适当的分担这一责任，即按照公平原则负补偿责任。这一结论具体可以通过三种理论来说明：一是损失分担。从这一理论角度来说，受害人相对于全体或者部分业主处于明显劣势地位，前者的负担能力强于后者，由前者分担受害者的损失比受害者独自承担损失更公平合理。二是损害预防。当前者分担了受害者的损失后，由于侵权行为就发生在这些人身边，他们可以更好的监督预防侵权行为。三是公共安全。高空抛物威胁的是公共安全，为了保护公共安全而适当牺牲一小部分人的利益，在价值的衡量上是更为合理的。以上三中理论均体现了公平责任的基本价值。

另一类学者对高空抛物侵权责任是按份责任没有异议，但并不认同其理论基础是公平原则。这一观点的代表人物是学者王成，其认为如果使用公平原则的话，那么分担损失的应该是双方当事人，即行为人与受害人，而此处仅仅是可能抛物行为人之间的"按份"，因此这里的按份责任其理论基础不是公平原则。

 笔者支持高空抛物的可能加害人承担的是补偿责任，责任承担的形式应该是按份责任。由可能加害人承担补偿责任能够满足侵权责任法的首要功能目标。侵权责任法的首要功能是指侵权法律规范所要达到的首要社会目标，在法律具体适用过程中，当侵权责任的各个功能发生冲突时，首先要考虑并实现的功能。对于我国侵权责任法的首要功能，学者张新宝认为，侵权责任法的主要功能是"补偿"，更确切地说应该是"填补损害"；学者王利明认为，我国侵权责任法应当以补偿为其主要功能，并从强化对受害人补偿出发，来构成整个制度和规则；学者杨胜江认为，侵权责任法得以产生的首要功能就在于对受害人的救济。可见，理论界对侵权责任法的首要功能比较同意，大都认为目前我国侵权责任法的首要功能是补偿功能或称填补功能。

有学者认为应该由受害人自行承担损失，因为如果要求所有可能加害人分担责任，将导致本应承担全部侵权责任的实际加害人只承担了一部分责任，并且容易导致受害人怠于取证，不利于查明实际加害人，在一定程度上使实际加害人逍遥法外，侵权责任法的惩罚功能无法实现。笔者认为，在可能加害人侵权中，实际加害人不能确定，无法追求其责任弥补受害人的损失，如果不要求所有可能加害人承担责任，受害人的损害便得不到补偿，侵权责任法的补偿功能无法实现。由此可见，对可能加害人侵权责任是否应当成立的争论，在某种程度上是对侵权责任法功能优先性的争论，即当弥补受害人损失和惩罚加害人二者冲突时，应当如何选择。依前文所讲，目前我国侵权责任法的首要功能是补偿功能，是法律适用过程中应当首先要考虑并实现的功能，成立可能加害人侵权责任弥补了受害人的损失，正是侵权责任法首要功能的内在要求。

约翰罗尔斯曾经说："使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才可能。"这说明我们在面对正义冲突时，应当通过对双方正义进行比较的方法来取舍，以实现更大的正义，在无辜的行为人与无辜的被害人之间，选择无辜的受害人此时显得是更大的正义，也符合侵权责任法一直坚持的受害人救济优先的立场。同时，在兼顾受害人利益的同时，我们也必须考虑行为人的利益，无辜的行为人要求承担责任已经有所苛责，能够加强其监督防预防的意思，再要其承担连带责任未免过于严苛，因此让其承担按份责任既能保护受害人又能兼顾行为人的自由。

参考文献：

1．王成、鲁智勇：《高空抛物侵权行为研究》，载《法学评论》2007年第2期。

2．方益权、钟哲斐：《对高空抛掷物致人损害救济规则的思考-在过错推定归责原则下以适度救济与价值平衡为宗》，载《政治与法律》2010年第3期。

3．王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由-侵权行为编》，法律出版社2005年版。

4．张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版。

5．李鲲：《典型人身侵权改判案例精析》，中国法制出版社2005年版。