【论文提要】目前，修改后的我国《刑事诉讼法》第二百七十五条规定已经正式确立了未成年人犯罪记录封存制度，但该规定原则性较强，仅限于最基本的制度构建，对于程序等问题没有涉及，封存主体、封存时间、封存范围、责任追究等等一系列具体操作方式等均无规定，需进一步细化明确。而近年来，实践界早已开展了相关少年司法改革工作，北京、上海、广东、四川、山东等地法院已相继出台相关实施意见，试行未成年人犯罪记录封存工作，但各地法院做法不统一、规定不详细、效果不理想，部分法院早前开展的相关工作甚至与《刑事诉讼法》新规定不一致。未成年人犯罪记录封存制度需要进一步完善，以确保封存工作有效开展。本文拟以制度宽容与司法威慑的理性衡平为视角，从未成年人犯罪记录封存法理追问、制度设计、制度走向、扩大适用几个方面展开论述，以期。对未成年人犯罪记录封存制度的完善有所裨益。

【关键词】犯罪记录    封存    衡平    适用

修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第二百七十五条规定，标志着我国未成年人轻罪犯罪记录封存制度正式确立。自此，刑事司法对未成年人的特别保护进入了崭新的阶段，涉罪未成年人在升学、就业过程中享受与其他公民同等的待遇成为可能。然而，该规定原则性较强，仅限于最基本的制度构建，对于适用程序等问题没有涉及，需要进一步予以细化和完善。

一、现状分析--立法与实践脱节

犯罪记录是对行为人犯罪以及相关情况的记载。未成年人犯罪记录封存是指对被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人的犯罪记录相关信息和档案予以封存保密、限制公开，除司法机关因办案需要或有关单位依国家规定查询外，一律不允许查阅，以保护犯罪未成年人同常人一样正常生活。犯罪记录封存不同于犯罪记录消灭，笔者认为，后者所造成的法律后果是视同没有犯罪，前者的法律后果并非是对犯罪事实的抹煞，而是对犯罪相关记录通过采取限制公开等措施予以"遮羞"。对于犯罪记录封存与消灭的关系，笔者将在后文中作进一步阐述。

（一）立法现状

"作为立法者，应本着改造、完善人格，促进人类健康发展的宗旨，科学地衡量各种犯罪的不同的社会危害程度，并配之以相应合理的刑法调控强度，为罪犯留下后退获得宽恕的回旋余地，以求得新生、向上、向善的希望与权利。"《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第48条规定和《中华人民共和国未成年人保护法》第44条规定为实施未成年人犯罪记录封存，保障犯罪未成年人免受歧视，提供了立法支撑。而我国早在1984年签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》第21条第1款也规定："对少年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用。只有与案件直接有关的工作人员或其他经正式授权的人员才可能接触这些档案。"未成年人犯罪记录封存制度也具有国际法依据。

2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修正案八》），正式从立法上废除了未成年人累犯制度，并免除了被判处五年有期徒刑以下未成年人的犯罪记录报告义务，为我国未成年人犯罪记录封存制度的推行，扫除了法律上的主要障碍，也意味着这项改革已经正式进入法律化、常态化、可操作的新阶段。

（二）实践现状

实务界早已于法律修改之先开展了一系列相关少年司法改革工作，自2003年以来，河北、北京、上海、广东、四川、山东等地法院和检察机关已相继出台相关实施意见，试行开展未成年人犯罪记录封存或消灭工作，但各地法院在制度名称、适用对象、启动程序、封存方式等各方面做法不尽统一、规定不尽详细、效果不尽理想，存在适用范围狭窄、程序相对复杂、封存不够彻底、形式主义严重等现实情况。

从各地实践来看，司法实务部门几乎全部采用依申请启动封存程序，大多都规定封存决定作出前要开展一系列社会调查，对犯罪未成年人的日常表现、认罪态度、悔改情况、有无漏罪和新罪等进行考察，并由公、检、法、司、团委、民政、教育等多部门共同作出是否予以封存的决定，最后制作封存决定书并告知相关单位和个人。而《刑诉法》第二百七十五条规定为："犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。"由此可见，《刑诉法》确定的未成年人轻罪犯罪记录封存制度，要求对符合条件的未成年人犯罪记录均应当封存，封存系依法直接启动，无需经过申请程序。这也是早期实践与后期立法的最大脱节之处。

二、法理追问--制度立论基础

（一）刑法谦抑理念

所谓刑法的谦抑性是指对刑罚的处罚范围和强度加以限制，防止刑罚的膨胀。根据罪刑相适应原则，犯罪分子所受的惩罚应当与其犯罪行为相当，在承担了与其所犯罪行轻重相适应的刑事责任后，不应继续承受该项犯罪所带来的种种报复，否则有违法律的正义性，也不符合尊重和保障基本权利的人道主义精神。贝卡利亚认为："对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。"刑法在保护社会利益的同时尽量避免因过度使用刑罚而损害犯罪人的合法权益。随着刑罚的执行完毕，犯罪未成年人不应再承担因其犯罪而导致的负面评价，但犯罪记录的公开使诚心悔改、弃恶从善的犯罪未成年人一直背负沉重的精神枷锁，并长期承担着被周围人不信任甚至歧视等不利后果，是不符合刑法宽容和谦抑理念的，也是不人道的。

（二）未成年人权益保障及复归理论：感化、挽救以及对犯罪未成年人再社会化的改造

随着现代文明的进步和人道主义的发展，以实现犯罪者的成功转化和回归及社会秩序的和谐构建为终极目标的刑罚价值观已成为历史主流。我国对犯罪未成年人实行"教育、感化、挽救"、"教育为主、惩罚为辅"的刑事政策，但由于犯罪记录的公开，未成年犯被贴上"一朝行窃，终生是贼"的"标签", 他们在再社会化时，在升学、就业时，将遭受更多的挫折，面临巨大的舆论压力，由于难以建立正常的社会关系，其回归正常社会生活的希望往往被扼杀，因而极易产生自卑、逆反、怨恨心理，甚至自暴自弃，再次滑入犯罪的深渊。犯罪记录封存制度的建立缓解了失足未成年人与社会的矛盾，有利于帮助其撕掉"标签"，重回社会。刑罚预防再次犯罪、维护社会秩序的目的也得以实现。

（三）与社会公共安全保护的价值衡平："度"的考量

犯罪记录存在的基础之一是人身危险性，而公布犯罪记录的初衷之一，在于增强公众预防犯罪和自我保护的意识，使公众能够了解与自身安全相关的犯罪信息，自觉对曾经有过犯罪行为的人进行防范。犯罪记录封存制度的存在无疑带来公众知情权的丧失，一定程度上剥夺了公众的防卫能力，使公众面临遭受再犯的风险。因此，犯罪记录封存制度必须"适度"，以尽量地发挥其积极作用，并最大限度地消除其负面影响。"必须在国家和社会可信赖的关于刑法判决信息手段的利益与刑满释放人员的再社会化的利益之间找到平衡点。"找到未成年人保护与社会公共安全保护的最佳平衡点，调和曾经犯罪的未成年人对犯罪记录相关信息的隐私权要求与普通社会大众对犯罪记录的知情权要求之间的矛盾，对犯罪记录封存制度的设计具有十分重要的意义。

（四）刑法威慑力和规范作用的必要发挥：限制封存与解除封存制度的设计

对于那些主观恶性大、人身危险性高的未成年犯罪分子，犯罪记录封存制度只能成为他们逃避法律严厉制裁的挡箭牌，实施封存将影响刑法应有的威慑力，对社会也显失公平，不能发挥封存真正的作用。实现犯罪未成年人隐私保护与社会公共安全保护的价值衡平，最大程度的发挥刑法的规范作用，必然要求刑法威慑力在某些情况下的必要发挥，限制封存和解除封存的制度设计也就十分必要和重要。

笔者认为，限制封存和解除封存制度设计的基础仍应是主观恶性和人身危险性。《修正案八》虽然取消了未成年人累犯制度，但笔者认为，对于已将犯罪作为习惯的惯犯、涉毒涉赌涉性的瘾癖性犯罪等人身危险性大、难以在短期内彻底改正的未成年犯罪分子的犯罪记录，不能予以直接封存，而应当在对犯罪未成年人经过一定期限的观察和考察之后再行作出封存决定。而对于危害国家安全罪、恐怖活动犯罪等重大恶劣的犯罪记录不应予以封存。解除封存制度的设计笔者将在后文论述。

三、程序设计--防止规范与实践断裂

（一）封存对象

《刑诉法》第二百七十五条已经对犯罪记录封存的对象进行了较为明确的规定，即犯罪时未满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的犯罪分子的与犯罪相关的记录。笔者认为，根据举重以明轻原则以及相关司法解释和规范性文件的规定，免于刑事处罚记录、相对不起诉和附条件不起诉记录等也应参照适用未成年人犯罪记录封存制度。

（二）封存主体

所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位以及个人都应是该制度的适用主体。其中公安机关、检察院、法院以及未成年犯管教所是当然和典型的适用主体，其他知晓未成年犯罪记录的有关单位，如未成年人所在学校、所在单位、居住地基层组织、法律援助机构、社区矫正机构以及涉罪未成年人教育管护基地等应当对未成年人的犯罪信息不作记录。被依法送达判决书或者不起诉决定书的当事人、辩护人、诉讼代理人以及其他知悉未成年人犯罪记录的个人对未成年人犯罪记录也应当严格保密。

（三）封存方式

1．启动形式。根据《刑诉法》规定，符合条件的未成年人犯罪记录应当依法直接启动封存，不需要依当事人申请。笔者认为，由于封存条件中要求的刑罚最终由法院作出，所以应当由法院发出封存通知，启动封存程序。

2．封存时间。《刑诉法》第二百七十四条规定，"审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。"可见，未成年人犯罪相关情况自始应当限制公开，笔者认为，封存通知应在法院刑事判决生效后立即向相关单位和个人发出。

3．送达方式。封存通知应当直接送达相关单位负责该未成年人犯罪及档案相关工作的部门，如公安机关侦查部门、检察院公诉机关、学校政工部门、单位人事部门。送达过程中，应着重注意防范因送达不当导致的犯罪记录知晓范围人为扩大，影响制度作用发挥。

4．档案管理。为最大限度地减小犯罪记录对未成年人的影响，公、检、法、司应对未成年人犯罪记录设立专门的档案库，设置专门机构、由管理人员进行管理，不得泄露档案内容。任何单位或个人非依法不能进行查询和阅看。

（四）法律后果

有关犯罪记录的档案材料，只能保存在司法机关，犯罪未成年人本人或单位人事档案及记录均不得显示其犯罪相关信息的存在，本人也有拒绝向其他人、其他单位陈述、报告的权利。

（五）有权查阅人及使用规则

根据《刑诉法》第二百七十五条规定，笔者认为，有权查阅人仅限于两类，一是司法机关办案查询，二是有关单位基于招聘法官、检察官等公务性或公益性人员，才能对特定个人的犯罪记录进行查询。查阅时必须向档案管理部门明确说明查阅原因，并应当在查阅原因所限定的范围内使用。

（六）泄露后的责任

一旦被封存，未成年人的犯罪记录将成为其隐私，当他人恶意披露、宣扬、散布其犯罪记录，并造成严重影响，应当允许曾经犯罪的未成年人根据《民法通则》、《侵权责任法》等的相关规定向法院提起诉讼，追究责任人的民事责任。

（七）解除封存的条件与方式

犯罪记录封存的目的在于为犯罪未成年人顺利回归社会架设桥梁，防止其再次犯罪。因此，如果未成年人再次犯罪，证明其没有从过去所受刑罚中真正悔罪，犯罪记录封存的美好愿望不能达成，从社会安全保护的角度看，有必要解除对其犯罪记录的封存。重新犯罪后，对新罪进行审判的法院应当作出撤销和解除封存的决定。另外，犯罪记录封存后，若发现未成年人有漏罪未予处理，并罚后其刑期超过《刑诉法》规定的五年以下有期徒刑的，也应当作出解除封存的决定，并通知相关单位。

四、关联衔接--协调互动的重要性

未成年人犯罪记录封存制度并不能孤立的发挥作用，其有效落实依赖其价值渗透到一系列关联和配套制度，配套制度的价值一致才能保证封存制度的有效实施。

（一）与人事档案制度的衔接

在我国，每个人的出生、升学、就业、迁移等等无不受到户籍和人事档案制度的制约。我国《档案法》第10条规定："对国家规定的应当立卷归档的材料，必须按照规定，定期向本单位档案机构或者档案人员移交，集中管理，任何个人不得据为已有。"根据我国的人事档案管理制度，刑事犯罪记录属于必须归档的重要人事材料。由于我国没有专门的犯罪记录登记和查询制度，现有的户籍管理制度、人事档案管理制度部分地承担了犯罪记录登记和查询的功能，要落实制度，必须将户籍、人事档案的附加功能予以剥离。封存制度建立之前，我国的做法是将犯罪记录永久性地记录于犯罪人的户籍和人事档案上。未成年人犯罪记录封存后，其档案应当进行专门管理，户籍、人事档案中不能再有关于犯罪记录的刑事处罚、法律文书等任何信息。建立专门的犯罪记录登记和查询系统，建立全国性的犯罪记录体系，对于保障犯罪记录封存效果具有十分重要的意义。目前情况下，公安机关户籍及前科记录管理系统为电子档案，涉及网上办案系统、公安档案查询系统、综合查询系统等多个联网查询系统，实施封存决定必须对上述电子系统一并修改，在专门犯罪记录登记查询系统建立之前，只能将封存通知载入公安机关的上述联网查询系统，要求警务人员对外予以封存、保密，作为一种权宜之计。

（二）与政审、考试录用制度的衔接

未成年人犯罪记录封存后，其人事档案中不再有相关犯罪记录的登记，而且其前科报告义务也被免除，因此在升学、普通的就业时，并不会受其犯罪记录的影响。影响较大的是参军、报考公务员等需要进行严格政审的情况。"政审，顾名思义就是政治审查。"政审是个人在升学、参军、就业时，有关部门和人员按照相关的规定和要求，对其政治觉悟和品行素养进行规范深入和严格细致的调查了解，从而为其最终能否被批准加入或者能否被选用提供科学、准确的参考依据。我国有十余部法律对曾经犯罪的人员担任相应职务的资格进行了限制，通过分析其规定，笔者发现，《会计法》、《证券法》、《执业医师法》等关于职业资格的限制一般情况下约束不到未成年人，而《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《教师法》等规定对犯罪未成年人从事相关职业具有较大影响，因犯罪记录封存并不等于犯罪记录不存在，因此在现行法律规定下，即使其犯罪记录已经封存，相关单位在政审时也不能隐瞒其曾经犯罪的事实，因此犯罪记录封存制度与这些职业的录用制度无法有效对接。

要解决相关考试录用制度对犯罪未成年人的限制，应该考虑按照其所受处罚的种类以及所涉犯罪行为的社会危害性大小，逐步修改或废除我国现行法律法规中对有犯罪记录的未成年人的就业资格限制或剥夺的条款。"应该借鉴加拿大以及美国有关的实践，考虑限制的职业内在需要，限制与职业不相容的违法犯罪前科者的就业资格。"此外，在未成年人犯罪记录封存制度的基础上，进一步建立犯罪记录消灭制度，符合条件的未成年人在犯罪记录消灭后即可从事相关职业。当然，这仍建立在犯罪记录消灭视同没有犯罪、未受刑事处罚，并且对相关法律法规进行合理扩大解释的立论基础上。

五、制度走向--未成年人犯罪记录消灭制度

犯罪记录消灭制度发源于大陆法系的法国，已被当今世界各国广泛采用。2008年12月，中央政法委在《司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中要求"人民法院要按照教育为主、惩罚为辅的原则，有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果"；2009年3月最高人民法院颁布《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》，其中明确提出要"配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果"。由此可见，构建未成年人轻罪犯罪记录消灭制度是近年来我国少年司法改革的重中之重。笔者认为，移植国外未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，必须考虑受体发生排异反应的可能，而"先封存后消灭"的改革道路正是成功移植的良方，采取"两步走"的改革方法，弹性大、空间足，更易于被社会大众接受，比"一步走"更慎重、更稳妥、更科学、可操控。

犯罪记录消灭是指"对被判过刑罚或被认定有罪的人，依法应视为无刑事前科，或由法官依据一定的程序宣布取消其刑事污点，视为未受过刑事处分或没有刑事前科。"未成年人犯罪记录一旦依法被消灭，就意味着当事人即被视为未曾犯罪之人，恢复犯罪之前的一切权利，各方面的资格限制被取消。未成年人犯罪记录封存不可能无期限限制，最终要在封存一定年限、符合一定条件后建立犯罪记录消灭制度。对于未成年人犯罪记录消灭必须设置一定条件，包括：（1）程序上必须经过一定期限的考察，具体期限设定可以结合犯罪未成年人犯罪前综合情况和刑罚判定及执行情况作出梯度设计，考察期起点自不起诉决定或免刑判决生效之日，缓刑考验期满之日或主刑及附加刑执行完毕之日。（2）实质上未成年人在犯罪记录封存期间必须没有犯新罪或者严重违法，其因犯罪所导致的民事赔偿责任已经履行完毕。（3）方式上必须经过申请--考察--审批--决定四个阶段，因犯罪记录消灭的法律后果比犯罪记录封存的法律后果更为优越，因此在司法实践中更应严格审慎，防止因不当消灭导致的对社会公共利益的损害。

六、扩大适用--封存惠及人群的扩大

作为帮助犯罪分子成功回归社会，预防其重新犯罪重要手段的犯罪记录封存制度，在经过一定时间的实践检验，获得社会大众的心理支持后，应当在可能的情况下加以扩大适用，以充分发挥其积极作用。

对于轻微犯罪、缺乏再犯可能性以及社会危害较小的成年犯罪分子，也应当有条件地终止犯罪记录的查询，使此类有犯罪记录的人能够逐渐回归社会。从根本上讲，未成年人犯罪记录封存制度扩大适用到成年犯罪分子的前提条件仍应是所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会。除了仿照未成年人犯罪记录封存制度所确定的刑期标准来决定能否对成年人犯罪记录进行封存外，还可以充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，来决定能否适用犯罪记录封存制度。具体来讲，对于（1）初犯、偶犯、过失犯（2）中止犯、胁从犯（3）因恋爱婚姻家庭、邻里纠纷等导致的激情犯罪、防卫过当等突发性犯罪，因其主观恶性小、再犯可能小，从社会公共安全和刑事司法宽容衡平的角度衡量，可以考虑对其适用犯罪记录封存制度。笔者认为，对于成年人的犯罪记录封存决定，应当遵循"当事人提出申请--有关组织评定--法院最终裁定"的模式，以便司法机关能及时分析、灵活适用。

七、余论

制度的完善不可能一蹴而就，需要各方面的制度配合及实践检验，需要全社会的积极参与和大力支持，尤其是在社会本位思想根深蒂固的情况下，应大力弘扬人权观念、培养人道观念，淡化报应观念，让社会公众以良性的心态接受未成年罪犯的回归。只有这样，才能逐步降低未成年人重新犯罪率，为最终实现社会和谐做出努力。