一、亲属作证特免权的概念和特征

亲属作证特免权在英美法系国家称之“婚姻证言特权”，在德国称作“因个人原因的拒绝作证权”，在意大利被称为“近亲属的回避权”。不同的国家、不同的地区虽称法不同，但基本意义并无两样，均是指当案件知晓人与案件犯罪嫌疑人或被告人有某种亲属关系，如果让其陈述或出示文件、物体等，可能会损害亲情关系，于是法律为了维护和促进该种利益而规定在特定的情况下，免除该等人如实陈述或出示文件、物体等的义务。该特权是作为证人均有作证义务的一种例外性规定，是一种特殊的免除义务的权利。需要说明的是，本文所探讨的亲属作证特免权仅限于刑事诉讼，作为一项特别权利，其具有如下特点：

第一，权利法定。但凡规定有亲属作证特免权的国家均对该权利的范围、内容、程序等在法律上做出明确规定，该特权主体只能依据法律规定行使，不能有所超越，否则就会受到刑事追究。同时，设立该特权是作为证人均有作证义务的一种例外，对享有该特权的主体，他可以行使该权利，也可以放弃该权利，但如果放弃，则必须履行作证的义务。

第二，特权享有主体的特殊性。该特权仅为亲属设立，且该亲属必须是知道案件真实情况的人，具有法律上证人的资格。亲属作证特免权与证人资格不同，证人资格是指一个人能否作为证人提供证言，如果不具有证人资格，就不能向司法机关提供证言。而亲属作证特免权是指具有法律规定有作证资格的人可以拒绝提供证据。关于亲属范围的界定，不同的国家有所区别。有的国家较为宽广，将被指控人现在或者曾经的配偶、直系亲属或直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系的亲属都纳入其中；有的国家较为严格，仅规定现任配偶才可以享有此特权。

第三，设立目的上的特定性。设立该特权的目的是为维护和促进亲情关系。亲属拒绝作证是纯出于维护亲属之目的，而不可有其他动机。因此，对于亲属相犯，由于其本身就是破坏亲情的行为，各国均规定了不得为之隐匿。

最后，内容上的限定性。行使亲属作证特免权，拒绝陈述的内容必须是基于亲属双方信赖所得到的消息，而这种信赖关系是维护亲属情感的重要因素，其泄露的结果必然会给双方关系造成重大损害。

二、现行立法对亲属作证特免权的否定

受儒家正统思想所倡导的家庭伦理道德和“德主刑辅”的轻刑思想的影响，夫妻以及特定亲等的近亲属之间的“亲亲相隐”制度在我国具有悠久的发展历史。而到了1949年，随着 “废除国民党六法全书及一切反动法律”[1]，“宁愿在其法制远未完善的情况下适用纲领、决议乃至政策，也决不接受旧时代的遗产”[2]等口号的宣布，亲属相隐制度被贴上“封建社会的余毒”的标签而被彻底废除。由于意识形态领域内对西方和古代法律文化的抵触以及刑事诉讼功能定位上的偏差等原因，在我国现行刑事立法中，明确禁止亲属之间相互包庇和隐瞒犯罪事实，不存在亲属作证特免权。《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”按照通常的理解，只要是案件的知情人，即使他是当事人的配偶、近亲属或其他有特殊关系的人，也应当成为该案的证人。根据本条的规定，证人作证的义务是无条件的。《刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”据此，只要行为人实施了窝藏、包庇行为，不论与被窝藏、包庇的犯罪分子有何种身份关系，都一律同样定罪处罚。此外，刑法第305条、第306条，第307条对伪证、毁证、妨碍作证罪等规定也均不问实施行为人与本犯罪被追诉人有何身份关系，均一律追究刑事责任。由此可见，我国刑事立法对亲属作证特免权进行了彻底的否定，在我国有着悠久历史、体现法律人文精神的“亲亲相隐”制度被无情地抛弃，这是非常令人遗憾的。

三、我国设立亲属作证特免权制度的必要性

我国现在的刑事法律排斥亲属容隐，要求人人都要如实作证，这对于大多数的亲属而言是不可能做到的，如此的规定着实是一种过高的法律追求。应当看到，亲属作证特免权的设立有利于维护被指控人亲属的基本权益，有利于维护亲属之间亲情之爱和依赖关系，也有利于约束政府及司法官员的司法专横行为，还能顺应国际人权保护的发展趋势，在我国设立亲属作证特免权制度非常必要，其必要性体现在以下几个方面：

（一）实现公平正义法律理念的需要

公平正义是法律的基本价值和基本理念。指证亲属的犯罪行为，其后果极有可能使该证人受到被指控人的怨恨，也会受到其他亲属的怨恨，还会受到认识他的所有人的质疑，他的社会尊严，道德情感、社会事业等等都会受到损害。国家为了被害人的公平，为了司法官员能更快捷的追究犯罪，强迫该证人作证，对该证人而言则是不公平的。正义本身是排除恣意的，故正义在原则上是一般化的正义，但将一般化的正义适用于各个具体的事态时，常常反而出现不正义的结果。[3] 国家追究犯罪，保护被害人权利是一般化的正义，对证人道德情感及尊严上的保护是个别化的正义，这两种正义之间出现了矛盾时就需要设计一种制度加以衡平，一方面要以实现一般化的正义为原则，另一方面要以个别化的正义为补充。作为平衡 “任何知道案情的人均有作证义务”原则的亲属作证特免权的产生就是势在必然。

（二）完善我国证人作证制度的现实需要

确立亲属作证特免权制度，不仅不会对我国的证人作证制度造成损害，恰恰相反，会在很大程度上完善证人作证制度。众所周知，在当今我国的各种诉讼中，证人出庭作证的比例之低是极为普遍的。究其原因，一方面是因为我国的法律只规定了证人有出庭作证的义务，却甚少规定对证人拒绝作证应处以何种制裁措施；另一方面，犯罪嫌疑人的近亲属往往难以有“大义灭亲”的勇气，他们常常在是否作证的问题上陷人家庭伦理与法律规定相矛盾的境地。在一般情况下，作为犯罪嫌疑人的近亲属，他们也不愿意作为证人出庭指证犯罪嫌疑人的，如果此时强迫他们出庭作证的话，我们也常常对其证词的可信度打上一个问号。如果我国在法律中规定亲属作证特免权制度，这就在一定程度上减少了亲属作伪证、作假证的情形。同时，法律又可以对那些不享有这一特免权的人规定一些强制措施强制其作证，这样重其所重，轻其所轻，法律就可以最大限度的发挥其预防和强制作用。这样，法律制裁的目标就可以得到集中，便可以在一定程度上解决证人出庭难的问题。

（三）更好地保障人权

现代刑事司法已将保障人权作为了一项国际化的准则，我国在制定刑事法律规范时亦应尊重这项原则。保障人权不仅体现在保障犯罪嫌疑人、被告人的人权上，也应体现在保障其他诉讼参与人的人权上，包括证人。证人的协助与合作往往能使案件进展很快，有时甚至会有突破性进展，但我们在利用证人的同时，不应忘了证人是享有公民权利的主体，不是司法工具，证人有他的基本人权。在一般犯罪案件中，我们若以对证人人权的极大伤害获取追诉的成功，对证人来讲是极其残忍的。[4]人权不仅包括生命权、发展权，亲情也是其基本内容，因为人不仅是物质的，更是精神的。亲情是一般人不可或缺的精神支柱，亲情的受损不亚于肉体的折磨。如果说人身自由属基本人权的话，亲情乃人权基本内容一点也不夸张。由此笔者认为，让证人作证的同时顾及其亲情，即建立近亲属作证特免制度，其本身就是在彰显人权，意义不可小视。

（四）促进社会的和谐稳定

一切法律都担负着维持、保障现存社会秩序之功能。家庭是组成社会之单位，家庭的和谐与否关系着整个社会的稳定与和谐。漠视亲情不利于法律的遵守，同样也不利于维护社会利益及社会正义这一司法审判的目的。家庭是社会的细胞，是最基本的社会组成单位，家庭和谐了才会有整个社会的和谐。法律从来都不是高高在上、人们所不可触及的空中楼阁，一部法律若要有效，必须得到人们的广泛赞同，并情愿自觉遵守。在有些案件中，法对亲情造成的损害，其破坏作用远大于犯罪本身给社会带来的危害。亲属作证特免权的行使既可以免除因勉强作证而给其带来的良心上的不安和精神上的痛苦，又可保护被控人不致因亲人的背离而伤心绝望从而彻底的否定自己。这样，便可以有效地维护住家庭关系的纽带??亲情，家庭此时也不会因其家属的犯罪行为而分崩离析，进而促进了和谐社会的建立。

四、构建我国亲属作证特免权制度的设想

我国亲属作证特免权制度的建立，应是一个积极、稳妥、慎重的立法过程，必须从我国的法律传统及现实基础出发，既具有现实可行性、又要具有一定的法律前瞻性，坚持灵活性与原则性的立法原则，既不过于宽泛，也不过于保守，过于宽泛则对于打击犯罪不利；过于保守，则无法达到我们赋予亲属作证特免权的目的。笔者主张在维系现行刑事诉讼法的合理成分的同时，适当认可亲属证言持免权及其主体，在我国未来的《证据法》中设立亲属作证持免权制度：

（一）享有特免权的亲属范围

借鉴国外和我国古代的做法，可将范围规定在现为或曾为犯罪嫌疑人、被告人的配偶、直系血亲以及旁系三等内的亲属。这里的亲属均应当包括血亲、姻亲和法律拟制的血亲亲属。根据我围现阶段的实际情况，亦可规定与犯罪嫌疑人、被告人曾经有婚史的人、曾经长期同居的人等可有持免权。当然，范围不能过大，否则将不利于刑事案件的侦查和对犯罪的打击；范围不宜过小，否则难以起到保护亲情的法目的。上述主张是考虑到上述人等与被告人往往生活在一起，彼此之间建立了深厚的感情和亲密的关系，若强制他们作证，势必极大地损害亲情，有违伦理道德。有些国家和地区，亲属作证特免权的主体范围已由直系血亲扩充到旁系血亲及姻亲，已由自然的亲属关系扩充到法律拟制的亲属关系，已由夫妻关系扩充到同居关系，考虑到我国的现实情况，不宜做更大的扩充。另外，由于监护人与被监护人之间的关系类似于近亲属的关系，对于由非上述人担任的监护人与被监护人也应当作为近亲属作证特免权的主体。对于下列几类特殊群体则不宜纳入到特免权主体范围当中。

（二）适用特免权的犯罪范围

法律确认亲属作证特免权主要是出于平衡法律价值的考虑，即在维护国家利益的基础上兼顾个人利益，但不能因个人私利而损害国家利益。因此，笔者认为法律在确认特免权的同时应设立若干例外，以求最大限度发挥特免权的积极作用。对以下情况可以考虑特免权的例外：（1）涉及国家安全或国家处于紧急状态。当案件涉及重大国家利益、社会公共利益的案件或国家处于紧急状态时，特免权应让位于国家利益。因此，对于危害国家安全犯罪、危害公共安全的重大犯罪及战时军人违反职责的犯罪，近亲属不得行使特免权。（2）涉及国家工作人员利用职权行使的犯罪。国家工作人员利用职权行使的犯罪一般较为隐蔽，证人证言对于案件的突破起着至关重要的作用，在这类案件中近亲属行使特免权，会使腐败难以查处，容易出现妻子帮助收钱又可以不作证，逃避法律追究的现象。我国设立亲属作证特免权是基于利益平衡的需要，但法律的导向还是应该朝着鼓励“灭亲”的方向，因此，基于特定的身份，国家工作人员是人民的公仆，是普通公民的楷模，国家对他们的约束定然要比普通公民严格。（3）背离确立特免权目的。在某些情况下，虽然在形式上具备了特权的要件，但若因此赋予特权，反而会损害特权本来所要维护和促进的社会关系或利益，在这些情况下，法律应当作出限制性规定。例如，夫不得证妻罪，妻不得证夫罪设置的目的在于维护亲伦关系、促进家庭和睦和夫妻忠诚，但是如果在夫与妻之间相谋害或是在一方因为重婚而被指控有罪的情形下依然适用特免权的规定，其效果将会适得其反。同理，对于家庭其他成员之间的犯罪，因为违背了特免权确立的目的，也不得适用特免权规定。基于这样的道理，现代许多国家和地区的法律都对此作出了限制性的规定。（4）近亲属之间共同犯罪。涉嫌共同犯罪的近亲属不得行使特免权，几个近亲属共同犯罪，他们均为犯罪嫌疑人或被告人，其中的一个人不得主张特免权为其他近亲属拒绝作证。

（三）权利内容

将作证特免规定为一项权利，其亲属可以拒证，也可以作证，由亲属自行决定，对于不利于其近亲属的证言可以不提供，其有权决定是否行使以上权利。公安机关、检察机关和人民法院在向其调查取证时，必须明确告之其有作证特免权并应作出记录，否则取得的证据视为非法证据，无法律效力。证人有拒证理由而司法机关未告知其权利的，证人有权向司法机关申请拒绝作证并说明理由。

参考资料：

[1] 董必武:《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第45页。

[2] 梁治平:《书斋与社会之间》，法律出版社1998年版，第351页。

[3] 张明楷:《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第228页。

[4] 杜月秋:《论法的人伦精神??关于“安提戈涅之怨”的法理思考》，载人大复印资料《法理学、法史学》2002年第9期，第20页。