在民事诉讼中，我们在研究证人出庭作证制度同时,应当看到在某些特殊情形下,对于证人有正当理由而未出庭作证的行为,应予以充分尊重与保护,也就是说证人应享有免证权。所谓证人免证权,是指在现代法治国家中对证人在特殊情况下作证义务的一种法定免除。有学者认为,证人免证权的特权规则体现了这样一种价值冲突而引起的有关利弊大小权衡取舍,在保护知情人的私人利益与提供事实真相的冲突中,从现实的要求出发,保护知情人的现实利益在一定程度上比查清案件事实真相更有价值。英国著名学者乔恩.R.华尔兹曾说过:“证人免证权存在的一个基本理由是社会期望通过保守秘密来促进某种社会关系,社会极度重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜牺牲与案件结局关系重大的情报。”因为作为民事性质的纠纷终属于私权上的纷争,这两种权益在法律上都应得到同样的尊重与保护,以维护社会间的公序良俗。价值选择上不能以损害一种民事利益为代价来换取另外一种民事利益的得失。

　　在英美法系国家,在美国，证人免证权包括两个方面含义:第一,当事人有权拒绝透露某些种类的秘密信息;第二,当事人有权禁止其他人透露某些种类的秘密信息。根据《联邦证据规则》第501条规定:免证权一般有以下几个渊源:美国宪法、国务条例、其他由最高法院公布的规则以及由联邦法庭依据推理和经验作出解释的普通法规则。在美国司法实践中,联邦法庭通过具体的案件审理承认证人的免证特权有三方面:律师与客户间特权;婚姻特权:医生与患者特权等。在英国,免证权是指法律赋予的允许一个人拒绝就诉讼中的某一特定问题作证或者隐瞒某些文书的权利。普通法长期认可的两项免证权是反对自认其罪特权和法律职业特免权。所谓法律职业特免权是指在委托人寻求法律咨询的过程中,且在法律顾问业务工作的适当范围之内,对于委托人与法律顾问之间的秘密通信,在委托人作为当事人的案件中,可免予披露。同时法律规定,对于公共利益,即使在没有人主张私人特免权的情况下,如果证人出庭作证将会损害国家利益或公共利益,则可以豁免排除作证的义务；在加拿大,法律规定在下列情形下,证人享有免证权:①反对自我归罪原则；②婚姻特免权;③法律职业上的特权;④公务特免权。新西兰《1908年证据法》第六条规定:“在任何诉讼程序中,不得强制丈夫或妻子披露对方在婚姻期间与其进行的任何交流。”第八条规定:“在任何诉讼程序中,牧师皆不得公开其以职业身份所听取的任何告白,告白人同意的除外。未经病人同意,在任何民事诉讼过程中,医生皆不得公开其以职业身份所获取为该病人诊断或治疗所必须的任何交流。”在澳大利亚,法律规定不得强制国家元首、政府首脑、州长、领地行政长官等出庭作证,同时《1995年证据法》也明确规定了免证权的情形:宗教告白的免证权、免于自我归罪特权、配偶等利害关系人间特免权、公共利益的特免权等。

　　在大陆法系国家,关于证人免证权的内涵是指负有作证义务的证人被法院要求提供证言时,基于法律规定对此可以加以拒绝的公法上的抗辩权。简言之,免证权是指证人在法定情况下,可以拒绝答复问题或者出示书面材料的权利。将证人免证权的性质界定为公法上的权利,其实就是将证人免证权限定为法定权利,只有符合法律规定的情形出现,才有可能行使该权利。这样规定的目的：一、可以排除证人基于民事实体法上意思自治等原则将私法权利扩大为公法权利；二、可以明确该权利的重要性质,禁止证人滥用该权利。在意大利,对于证人免证权,法律规定:神父、律师以及医务人员、持有职务秘密和国家秘密人员享有免证权;在德国,对于免证权,《德国民事诉讼法》第三百八十三条规定:“合于下列各项情形的,有权拒绝作证。(1)是当事人一方的未婚配偶的;(2)是当事人一方的配偶包括婚姻关系已不存在的;(3)现在是或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲或三等亲以内的旁系血亲,或二亲等以内的旁系姻亲;(4)教会人员关于在教会工作中受人信赖而被告知的事项;(5)由于职业上的原因的一些特殊人:(6)由于职务、身份或职业上的关系而知悉一定事项的人。关于从事情的性质上或依法律规定应保守秘密的事项。”奥地利的《民事诉讼法》第三百二十条规定:“以下所列之人不得作为证人进行询问:①不能传递知觉的人或者对应证明的事实缺乏知觉能力的人；②因教职上有严格保守该项秘密的义务,而不便告知该事项的教士；③作为公务员没有被上级免除保守秘密的义务,如作证言将侵害自己公务上的秘密。”第三百二十一条规定:“对以下所列质问，证人可以拒绝证言。①该质问的回答会对证人、证人的配偶与证人有三亲等内直系或旁系血亲关系或姻亲关系的人,与证人有收养关系的人,与证人有亲养关系的人以及有监护关系的人名誉发生侵害或导致这些人受到刑事追究的。②该质问的回答会对证人以及前项所列的人造成财产法上的直接不利的。”;日本《民事诉讼法》第一百九十六条规定:“证言的内容将使证人或与证人有下列关系的人受到刑事追究或有罪判决的,证人可以拒绝作证,证言有可能损害上述名誉时,亦同。①配偶,有四亲等以内血亲或三亲等以内姻亲关系或曾有此关系者；②有监护关系或者被监护关系的。”第一百九十七条规定:“在下列场合,证人可拒绝作证。①第191条第一款规定的场合即:公务员或者曾是公务员的人作为证人,其询问涉及职务上秘密时,法院需得到该监督机构的认可。②医生、牙科医生、药剂师、药品销售商、助产士、律师、专利代理人、辩护人、公证人、宗教人士、祷告师、祭祀师以及过去从事过这些职务的人对行政职务所了解的事实应保持沉默的场合；③其所接受的询问涉及有关技术或职业秘密时。”

　　从上述的法律规定可知,立法上设立证人免证权的主要目的有两个方面,一是保护证人正当地行使免证权；二是限制证人滥用免证权。因为在法律上对于免证权的行使范围作出具体界定后,证人可以依法对照自己的具体情形作出是否出庭作证的决定,这既有利有保护证人及相对应方的私权,也有利于保障法院审理案件的进程，维护良好的诉讼秩序。

　　我国现行民诉法中没有免证权的规定, 长期以来在证人权利和法院查明案情利益比较天平上,我国法律采取的是后者价值重于前者权利价值的取向,强调证人有作证义务,而忽视了证人的权利保护。如在立法上设立此权利,将会对我国人权保护以及法制建设起到一定的推动作用。但在证人免证权的设立上,结合国外免证权的立法规定,本人主张,在我国现阶段,证人免证权的行使范围不易扩大化，只能局限于下述几种特殊情形:一是基于特定身份关系。这种特定身份关系的证人包括当事人的近亲属,即父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹及直系血亲者等。对于近亲属之间的免于作证权,我国古代《论语.子路》中就有“父为子隐,子为父隐,自在其中。”汉朝的法律中也规定,“亲亲得相首匿”,即亲属之间可以互相隐匿犯罪,而不负或少负刑事责任。唐朝《唐律疏议.备例》规定“同居相为隐”。这些人性化的法律规定,可以维护夫妻之间,近亲属之间相互的信任关系,避免证人作证时的心理矛盾和为难情绪。试想,如果在民事诉讼庭审中,到庭证人是当事人近亲属,倘若法庭要求该证人提供不利于该当事人的证言,显然是勉为其难,也不利于维护婚姻家庭关系的稳定。二是基于特定职业关系。证人与当事人之间基于特定的职业关系,如律师与当事人、心理医生与患者、牧师与信徒之间的特定信息交流应受法律保护,不得要求一方作证。因为这些行业的存在是以当事人之间的相互信任为生存基础,而保守秘密又是关系信任的重要方面。如果作为一方未经对方许可,擅自以其在履行职务中获取得对方隐私或不愿对外公布的信息在法庭上作证,则势必影响对方对自己的信任程度,长期下去,势必会动摇这种特定行业生存的根基。所以,法律上赋予这些特定职业人的免证权是符合理性的法律原则,也符合社会道德规范要求的。对此,我国的一些部门法律也有这方面的规定。例如,1996年颁布的《律师法》第三十三条就规定律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。但这里也应有证人免证权例外情况,如果一方知悉对方有可能给国家安全、社会公共利益造成重大危险时,不仅不应享有免证权,还应主动向国家相关职能部门告发,这也是利益权衡后的必然选择。三是基于保密事由。这里的保密事项是指国家秘密,公务秘密、职业秘密,如果证人提供证言存在泄露国家秘密的危险,会损害国家的利益,则应赋予证人的免证权,也即英美法中的公共特权。