内容摘要：参与分配是《执行规定》确定的一项重要制度。因其与破产制度在价值及功能上的重叠致使其在制度设计上和实践运作中都呈现出很多的异化现象。针对这些异化现象，在借鉴台湾地区的立法经验基础上本文提出几点明确的完善措施。

关键词：参与分配；分配表异议；分配表异议之诉

参与分配制度是指在执行程序开始后，法定期间前，他债权人发现同一债务人的全部财产不足以清偿全部债务时，向法院申请加入已经开始的执行程序，要求使债权公平受偿的制度。参与分配制度建构的前提是：债务人的全部财产是所有债权人的共同担保。如果债务人逾期不履行债务，债权人可以通过诉讼程序确认债务人的清偿责任，满足债权。当其中一个债权人已经向法院申请执行债务人的财产就意味着其他债权人的债权受到削弱。当债务人的财产能够满足所有债权时，发生争执的可能性微乎其微，但是如果债务人的财产不能满足所有债权人的请求时，就会发生利益的合理分配的问题。可以说，参与分配制度的建立使得债权人的利益在一定程度上得以维护，部分解决了执行难的问题，但是该制度的设计以及实际运作中出现很多的问题，不可避免的引发对其重新思考。本文拟对其缺陷加以探讨，并提出相应的完善建议，以期对强制执行制度的重塑有所裨益。

一、参与分配制度的缺陷

根据我国法律，全民所有制企业的破产还债程序适用我国企业破产法的规定，具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的破产还债则适用民事诉讼法的规定。显而易见，我国采取的是有限破产主义。基于适用的限制性，我国设立参与分配制度目的在于弥补我国破产法仅适用于法人，而不适用于自然人和其他非法人组织。可以说，参与分配制度的建立是基于功利主义而建构的一种权宜制度。但是随着市场主体的多元化和利益纷争的多层次化，参与分配制度无论是在制度上还是在实践中都表现出一定的制度异化。这种异化主要体现在以下几个方面：

第一，申请参与分配的前提条件难以实际操作。债权人要想知道申请参加到他人已经开始的执行程序中，他就必须知道针对该债务人的执行程序已经开始，同时还必须知道债务人的财产足以清偿所有的债权。那么，申请参与分配的债权人如何才能知道债务人的财产不能清偿所有债权？又如何才能知道针对该债务人的执行程序已经开始呢？在我国，市场主体的完善的财务公开制度并没有建立起来，而且法院的裁判公开范围具有一定的局限性。同时，基于民事诉讼的启动的被动性，法院有时不能获知其他的债权人，而且法院也没有义务向其他债权人告知执行程序启动，这样就造成了先债权人和他债权人的信息不对称性。因此可以说，他债权人的利益在程序启动上就受到制度的规制。虽然后债权人可以冀望于条件成就时再向债务人主张权利，但是债务人还债能力因先期支付而受到限制，从而减弱了偿还后债务人的债权的潜在性。因此，我国的法律对所有的债权人未尽公平保护之责。

第二，执行程序举证责任的先期既定性对先债权人施加了过重的负担。执行申请要想获得法院的认可，申请执行人（先债权人）必须向法院提供证据加以证明，否则法院不会支持其申请。执行申请人承担着执行程序正当性的举证责任。为了使执行程序获得正当的认可，债权人必然费劲周折证明债务人有可供执行的财产，特别是被执行人是面临破产的企业集团时，举证证明其财产状况甚是艰难。但是根据我国参与分配的平等主义，先债权人没有优先受偿权，而是和后债权人按照比例平等受偿。这样只要后债权人证明其有合理的执行名义，就可以与先债权人同等受偿。先债权人付出诸多的精力和周折却要面临后债权人的利益分羹，不但造成参与分配的债权人无偿分享先债权人的劳动成果，实际上由于先债权人业已支付的成本而造成实质上的利益不均衡，而且有促使正当债权人之外的人利用参与分配诈欺不当利益之虞，同时也减弱了先债权人启动执行程序的程序主动性。

第三，申请参与分配的时间宽泛弱化程序安定性。根据《执行规定》第90条的规定，参与分配的申请必须在执行开始后，被执行人的财产清偿前提出。在被执行人的财产清偿前，后债权人随时可以提出参与分配的申请，这样后债权人申请参与分配的时间具有不确定性，同时由谁来申请参与分配也是不确定的。在国外，不仅有执行根据的债权人可以申请参与分配，而且无执行根据的债权人也可以申请参与分配；在对债务人的债权执行中，不仅债务人的债权人有权就执行所得申请参与分配，而且第三债务人的债权人也能申请。申请参与分配的主体和执行名义都具有不确定性。不难想象，执行程序启动后，某后债权人申请获得认可，法院需要重新制定分配方案，当其他债权人再次申请获得认可时法院还要重新制定分配方案，先前的分配方案被搁置，这样不但造成了先债权人利益无法及时实现，而且使得程序不断反复，虚化执行程序，空洞执行名义，迟延执行程序的终结。因此我国参与分配制度的申请时间的宽泛严重制肘着程序安定性的实现和利益的及时分配，无论是对先债权人还是后债权人甚或债务人都是严重的负担。

第四，分配表异议和分配表异议之诉的缺失是参与分配制度无法正常运装的制度装置的枢纽性制约。分配表异议有程序上异议和实体上异议之分。程序上异议是指债权人或者债务人对于执行法院制作分配表的方法或程序上的违法事项声明不服而提出的救济。实体上的异议是指债权人或者债务人对于分配表所载各债权人的债权存否或分配金额不同意，而向执行法院提出的声明异议。一般情况下所指的分配表异议是指实体上的异议而言。分配表异议之诉是指债权人或债务人对于分配表不同意，声明异议，因他债权人或债务人有反对之陈述，致异议未终结者，由声明异议人对反对陈述之债权人或债务人提起之诉讼而言。分配表异议和分配表异议之诉是制度化的衔接系统，为债权人或者债务人对于分配表提出异议提供了权利行使空间，对于保障其权利免受不正当的剥夺或者限制提供了制度化的保障。但是综观我国的参与分配制度，我国未建立分配表异议和分配表异议之诉制度。这就等于法律赋予其权利，却未提供制度上的保障措施。当权利失去了保障，该权利的意味也就受到了极大的压缩或者成为空洞的权利宣言而已。参与分配的许多问题是源于这些相关的保障措施的缺失从而为某些人利用该制度获得其不正当利益提供制度豁口。

二、参与分配存在缺陷的原因

参与分配之所以在制度上和实际运作中呈现多重异化性，就其根源在于其指导思想的偏差以及立法者制度设计的不周延性。

第一，参与分配在功能上与破产制度发生重复，造成制度上的重叠。在古罗马时代，破产（一般执行）与强制执行（个别执行）就发生分离，到了现代社会，破产制度与强制执行制度分化的趋势更为明显，两者在社会生活中的目的和功能也逐渐发生变化。这种变化主要体现在破产制度侧重于对全体债权人的平等保护，而强制执行制度则侧重于对个别债权人的优先保护。破产制度建构的前提是：债务人的全部财产是所有债权人的一般担保。当债务人的财产不能清偿所有债权人的全部债权时，必然要在各债权人之间分配债务人的全部财产。因此法律要求在各债权人之间按照比例平等受偿，即平等主义。参与分配制度也是在债务人财产不足以清偿全部债权时在各债权人之间公平受偿的程序。我国的参与分配是为了弥补我国破产主体的有限性的弊端而设立的，但是利用参与分配制度来弥补破产主体有限性的缺陷却又有悖于破产制度的商人破产主义向一般破产主义的发展趋势。因此可以说，我国的破产制度和参与分配制度在功能价值目标上是有所重叠的。这是导致我国参与分配制度采取平等主义的渊源。

第二，参与分配的制度缺陷是立法者的制度设计不周延造成的。参与分配的立法秉承不精致的惯性，赋予了债权人很大的权利行使空间，这样其有很大的权利选择和利益保护的余地，但是这也造成了程序的宽泛，秩序的谨慎性受到冲击，同时也为债务人和某些人合谋诈欺提供基础。更令人遗憾的是，立法者在设计时完全忽略了参与分配的制度保障措施，造成了分配表异议和分配表异议之诉的缺失，这样的不周延性不仅仅是制度上的缺陷，更深的是反映了立法者思维的局限性。考察大陆法系的参与分配制度，我们发现这些国家的参与分配制度的救济措施都很发达。救济措施的发达是一个国家法治文明进步的重要标尺。但是我国的参与分配制度缺失非常欠缺的，这是制约参与分配制度的现实运用的重要的原因。

三、我国参与分配制度的完善

我国正在制定独立的《强制执行法》，因此为制度上克服参与分配的弊端提供了良机。依笔者陋见，我国参与分配制度的完善应主要落实到以下几个方面：

第一，参与分配不再以债务人不能清偿债权人的全部债权为前提。我国的参与分配制度目的是弥补破产主体有限性的缺陷，因此以破产法所要求的“资不抵债”作为适用的前提。该标准不但很模糊，而且债务人证明债权人“资不抵债”比较艰难。强制执行制度的功能在于利用公权力为已为确定裁判确认的争执提供保护的手段，从而保护私权。因此，无论债务人是否能够清偿全部债务，各债权人均可按照申请执行的先后顺序获得偿还。因此在重构参与分配制度上应当适当降低该标准，也适当降低债权人的举证责任。

第二，将参与分配的原则由平等主义变为优先主义。根据《执行规定》第94条的规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”因此可以说，我国实际上确立的是有条件的平等主义，即先清偿有优先权或者担保权的债权人的债权，然后按照比例平等受偿。受此制约，除特别情形外，先申请查封或先申请强制执行的债权人并没有优先受偿的权利。如前面所述，适用平等主义要求先债权人承担举证责任，却要与后债权人同等受偿，不但造成了实质上的利益不平等，而且有助于滋长参与分配的不当利用，削弱先债权人的主动性。为克服该弊端，笔者主张采用优先主义。所谓优先主义是指先为执行申请的债权人，可以优先于其他债权人而受偿的制度，也就是说，债权人因查封、扣押、变卖、拍卖等强制措施的先后而依次取得执行标的物的担保物权，并享有优先于其他债权人受偿的权利。优先主义有助于鼓励债权人尽快了解与债务人之间的债券债务关系，促使债权人及时行使权利，而且也体现成本??利益的相应性。该原则的确立不但可以提高执行的效率而且有助于解决执行难的问题。

第三，明确而详尽的规定申请参与分配的时间及逾期声请的法律后果。台湾地区的《强制执行法》对声请参与分配的时间根据执行标的的不同而区别对待：执行标的是经过拍卖、变卖者，他债权人应当在执行标的换价之日一日前提出；执行标的物不经拍卖或者变卖者，他债权人应于当次分配表作成之日一日前提出。由此可见，声请参与分配的时间要大大先于执行程序终结，这样就限制了他债权人提起参与分配声请的机会，有助于促使他债权人及时正当的行使权利，即使提起参与分配声请也为法院的审查留出一定的时间。更为关键的是，该法第32条第2款规定：“逾前项期间声明参与分配者，仅得就前项债权人受偿余额而受清偿。如尚应就债务人其他财产执行时，其债权额与前项债权余额，除有优先权者外，应按其数额平均受偿。”该款实质上规定了他债权人逾期声请参与分配的惩罚性措施，即利益的损失，采剩余主义。回溯到我国的规定，我国只是宽泛的规定了声请参与分配的时间，没有具体的量化标准，而且缺少关键的逾期行使权利的制裁措施。笔者认为我国在制定《强制执行法》时有必要借鉴台湾地区的经验，具体规定他债权人声请参与分配的时间及其逾期行使的后果。

第四，在制度上确立分配表异议和分配表异议之诉。现行的立法未确定分配表异议和分配表异议之诉是因为《执行规定》将声请参与分配的主体限定为已取得执行名义的债权人，但是又规定享有优先权和担保物权的债权人有权提起参与分配。这就会发生先债权人对该优先受偿人的参与分配声请产生质疑。因此有必要规定分配表异议和分配表异议之诉。

在执行程序中，债权人高度关注自己的利益，因为他债权人的加入意味着自己利益的无形损失，所以在他债权人声请参与分配时，首先由法院进行形式上的审查，然而又赋予先债权人或者债务人的异议的权利。分配表异议的构成要件有：（1）须由债权人或债务人提出。(2)须对于债权或者分配金额不同意。（3）须在分配期日一日前提出。（4）须向执行法院提出书状声明。（5）声明书状应记载法定事项。执行法院对于分配表异议，如果声明异议不合法，那么法院以裁定驳回；如果声明异议正当，那么执行法院对于声明异议经程序上或形式上的审查后，可以直接采用，而应于分配期日征询到场的债务人及有利害关系的他债权人的意见；如果其不为反对的陈述，应更正分配表而分配；如果其作出反对则允许其提出分配表异议之诉；如果声明异议不正当的，那么应当予以驳回。

债权人或者债务人在分配期日一日前对分配表提出异议，如因他债权人或者债务人提出反对，未能终结的，若声明异议人对反对陈述之债权人或者债务人提起的诉讼，则产生分配表异议之诉。可以说分配表异议之诉是分配表异议的程序上分支的演进。分配表异议之诉的构成要件是：（1）须对分配表的异议未终结，如果分配表异议已经终结就应更正分配表而为新的分配。（2）须声明异议人对反对陈述的债权人或者债务人提起，如果声明异议人不提起诉讼意味着默认其反对之陈述，不会发生诉讼。（3）须有异议事由。声明异议者为债权人时对于分配表声明异议者为债权人时，须以债权存否或金额为事由；债务人对于有执行名义的债权人提起分配表之诉做的事由应以对该执行名义提起异议之诉为事由。（4）须于分配期日起10日内提出，起诉逾期或起诉虽未逾期而逾期未为起诉的证明者，即视为撤回其异议的效果，应予驳回。（5）须向执行法院为之。

我国大陆地区并未规定分配表异议和分配表异议之诉，这是造成很多债权人或者债务人不敢利用参与分配免受利益的损害的原因。鉴于台湾地区的分配表异议和分配表异议之诉的成熟，我国在新的《强制执行法》的制定过程中应该予以借鉴。这是我国参与分配制度完善的关键，也是参与分配制度的发展提供了宽阔的空间。