试论正当化行为：被害人承诺

摘要：随着近年来诉讼和解、恢复性司法等研究热点在我国的兴起，与之相关的被害人的自主权行使越来越为我国的法学界所关注，被害人承诺便是其中的重点。目前刑法总论内容中的正当化行为之被害人承诺，仍是我国刑法立法中的盲点。试论被害人承诺的内涵、理论依据以及适用的限定性条件，提出笔者对我国刑事立法完善的一点建议性思考，是本文撰写的所愿。

关键词：被害人承诺   被害人自主权   阻却违法性

为了得到自由，我们才是法律的臣仆。

                                ??【古罗马】西塞罗

有这样一句经典的法律格言：承诺的行为不违法。随着刑事领域理论的发展，被害人承诺这个话题也越来越为人们所关注和思考，其涉及到公民私权与国家、社会公权的界限划分和价值选择，所以早已为西方刑法理论所关注和争论，而我国刑法学界对被害人承诺这一话题却少有研究。笔者认为可将被害人承诺与早已为我国刑法理论和立法承认的正当防卫、紧急避险一起，列为刑法总论中的排除犯罪性行为（正当行为）的内容，有其相当的研究价值。[①]

一、被害人承诺之内涵

被害人承诺，在一定意义上等同于被害人同意，是指具体法益所有人对于他人侵犯自己可以支配的权益所表示的允诺。[②] 被害人承诺的行为是指行为人在被害人同意的前提下实施的损害被害人利益的行为。虽然这种行为会给被害人的利益带来损害,但行为人对此不承担刑事责任。

被害人承诺的行为是外国刑法理论中研究较多的一个问题,早在古罗马，乌尔比安在学说汇纂》第47卷中就提到了“以被害人的意志所产生的，不是不法的”,后来这句法谚发展成为了“得到承诺的行为不违法”的经典刑法格言。“自古以来,被害者的承诺给犯罪的成否以重大的影响,而且事实上,被害者的承诺历来是作为犯罪阻却事由,特别是违法性阻却事由的一种由来予以论述的。”[③]按照字面上的解释，如果行为人的行为得到了被害人的承诺（同意），那么，该行为就不违法。但事实上，法律格言的适用不仅不能依照其文字去执行，而是常常要受到一定的限制，而且在不同的国家和地区，刑事立法和刑法理论对于该格言的认识和反映也并不一致。

二、中外比较法规定

（一）大陆法系国家刑法中的被害人承诺

大陆法系国家中，意大利及我国澳门特别行政区刑法典，均将被害人承诺作为法定的正当化行为，在刑法典总则中明确予以了规定。[④]

但是，多数国家的刑法典总则并为对被害人承诺的行为予以明文规定，而在刑法分则规定的部分具体犯罪中，大多数大陆法系国家却一般都有关于被害人的承诺的规定，只不过，不同具体个罪中的被害人的承诺的法律效力却大相径庭。其中，有的是违法阻却事由，如德国刑法典第266条关于伤害罪中的被害人承诺的规定“被害人同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限”；有的不仅阻却行为的违法性，而且也阻却构成要件符合性，如日本刑法典第130条规定的侵入住居罪中住居者的承诺等；还有的仅仅规定了刑罚的减轻事由，在许多同时规定有堕胎罪和同意堕胎罪的国家的刑法典中，同意堕胎罪的法定刑较之堕胎罪为轻。

此外，还有部分大陆法系国家，对于被害人承诺，在刑法典中完全没有作任何规定，其中有关问题，则是完全交与了刑法理论来解决。例如，在法国，由于刑法的公法特征和法国刑法典第65条规定的原则，认为只有当可适用的法律或当案件可被等同于“承认合法”时，同意才被允许，因而与过去的法律一样，1994年《法国刑法典》没有关于同意的规定。

（二）英美法系国家刑法中的被害人承诺

在英美法系的国家和地区中，英国基本上是个案个办、根据不同情况依判例处置之。如在英国刑法中，很多侵犯人身罪，例如强奸罪、袭击罪和伤害罪，如果被害人作出了有效的同意，便不能构成犯罪，因为“流动在社会中的人们将自己置于可能发生相互身体撞碰的状态中，这本身就是一种默认，所以，日常生活中有许多身体的触碰并不引起诉讼。没有人起诉诸如在超市、地铁站或繁华拥挤大街上的触碰，也没有人起诉在聚会上手被友好的相握或者背上被得体的拍一掌。虽然上述情形被视为默许的例外，但是在今天更多的被看作是属于一种共同的特许，这种特许包括在日常生活中人们一般认为可接受的所有身体的接触。”[⑤]

而与英国刑法对于被害人同意的性质及其法律效力的态度所不同的是，现代美国刑法一般认为，被害人同意（consent of the victim）不能作为犯罪人进行合法辩护的理由。[⑥]但是，在有些以“违反被害人的意志”为构成要件的个罪中，这些案件中如果行为是被害人同意实施的，就不能以犯罪论，包括强奸罪和盗窃罪等等。另外，美国《模范刑法典》第2.11条对被害人的承诺作了明确详尽的规定，但它同时也强调被害人的承诺必须是有责任能力的人在排除欺骗、误解的情况下自愿作出的。

我国香港地区的刑法将“被害人同意或原谅”作为一种合法的辩护理由用于强奸案件、暴力威胁和殴打案件中。有时出于法律所保护对象的特殊性，在一些与某种特定对象有关的犯罪中，被害人的承诺便不能成为被告人的辩护理由，如根据香港《刑事罪条例》第 129条第 2项之规定：为了保护被拐买的妇女，凡将妇女运入或输出香港卖淫的，该妇女的同意不得成为被告人的辩护理由。可见，被害人的承诺这一辩护理由并不能适用于所有的犯罪，而且有时还会适得其反。例如在“乱伦罪中，女方的同意不仅不能作为男方的辩护理由，而且，如果女方年龄在 16岁以上，她的同意反而会成为她本人犯有乱伦罪的证据。”[⑦]

总体上看，虽然不同国家和地区的刑事立法对待“被害人承诺的行为”态度有所不同，但多数还是将其有条件地作为一项阻却违法事由对待的，不过在涉及生命、健康的问题上，大都采取谨慎的态度。

（三）我国大陆刑法中的被害人承诺

我国刑法在排除社会危害性的行为中只规定了正当防卫和紧急避险，但在刑法理论和司法实践中，也承认还存在其他一些形式的排除社会危害性行为，如正当的业务行为；执行上级命令的行为；依照法律、法令的行为；被害人承诺的行为等，只是在理论上对这些行为的研究还比较薄弱。

值得注意的是，近来，有学者指出，我国大陆刑法分则的规定有被害人承诺的体现：“从刑法分则的规定看，强奸罪、强制猥亵罪等案件中如果被害人同意则不能构成这类犯罪；经被害人同意的杀人、伤害等应从宽处罚；而在奸淫幼女罪、猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪等案件中不问被害人是否同意，对行为人都应该以相关罪论处。”[⑧]

笔者对这种观点表示赞同，依据被害人的承诺，将其对刑事责任的影响分为决定有无、决定大小和不产生影响，是比较合理的，也合适的考虑了各种权利的价值选择。

三、被害人承诺阻却违法性的理论根据

关于被害人承诺行为阻却违法性的理论根据，刑法学界主要有麦兹格尔的“利益亏损原理”(亦称亏损法益说)和李斯特的“目的说”之争。“利益亏损原理”认为，被承诺人把自己所属的利益的保护权自愿放弃，把侵害性变为放任性，并经国家承认或默认，被视为正当行为。“目的说”认为，被害人承诺的行为只要符合国家要保护的公共福利、生活秩序等有关伦常道义的法的合理性、目的性，就阻却违法。[⑨]

笔者认为，被害人承诺正当化的根据，事实上可以用被害人承诺为什么可能存在来解释。这里就要谈及刑法的谦抑性了。德国学者耶林指出：“刑法如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”正是基于刑法机能的这种两重性，谦抑性就成为现代刑法所追求的价值目标。这就要求刑法只能在其他法律措施都不能奏效时才能动用。

现代社会，公民个人的权利日益得以重视和强调，调整公民个人之间的权利义务关系的私法逐渐发达起来，而刑法作为公法，其作用仅限于维持社会必要的生存条件。[⑩]因此，刑法的谦抑性就要求刑法对社会生活利益的保护必须要恰如其分的介入。刑法所保护的法益是经过刑事法律上的选择，那些对社会来说最重要最有意义的利益才能成为刑法法益。

被害人承诺的正当化根据是因为被害人对自己有权支配和处分的利益自动放弃了刑法保护，有权性意味着被害人基于自由权对利益的处分不侵害其他社会成员和社会生活共同利益，即被害人有权行使自身权利。“在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主自由权的干涉。”[11]对涉及个人自身的权利，被害人若放弃则对刑法所保护的其他法益并没有侵害，即没有造成刑法上的不利益，所以刑法不宜介入。

总之，一般而言，被害人对自己所拥有的合法权益有处分的权利，只要这种承诺不会侵犯社会公共利益或他人的利益。得到被害人许可损害其利益的行为，虽然客观上会给被害人带来一定的损害，但实际这是被害人对自己权利或利益的一种放弃，所以出于对被害人自身权利的尊重，这种行为被认为不具有社会危害性，实施这种行为的人由于基于某种合理、合法的目的和动机，也不存在主观恶性的问题，因此在追究刑事责任时应充分考虑。

四、被害人承诺行为的限定性条件

不同于私法，刑法所保护的法益是基于社会生活秩序、道德伦常而对各种利益进行权衡、选择的结果。刑法的目的不是单纯保护某一种利益，而是一种能使整体利益最大化的那部分利益。所以，如果当刑法所保护的各种法益发生冲突时，刑法的公法性应当首先被考虑。也就是说，刑法领域纵然承认存在被害人承诺这种个人自由权的行使，但这种权利的行使不能违背刑法所要保护的整体利益，如果两者发生冲突，被害人承诺放弃的权利就必须屈从于刑法所要保护的整体利益。此时，刑法的公法性权力是凌驾于被害人自由决定权之上的。所以，在刑法领域被害人承诺若要成立就必须满足以下若干限定性条件。

1.      主体条件

这主要就是指被害人的承诺能力，是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。[12]也就是说，在作出承诺行为时，承诺人能明确认识到其承诺行为的性质、后果、意义。应强调的是承诺者不仅要理解行为本身，而且必须理解行为的范围和结果。

对于承诺能力的判断，在理论上存在争议。Samson、Lenckner等德国学者以刑法的判断应与民法相同为理由，主张对财产权的侵害的同意，被害人必须具有完全行为能力，才能认为其有承诺能力。[13]而我国学者大都认为被害人应当具有正常的辨认能力和控制能力，对于其是否应达到一定的年龄则存在分歧。有的认为年龄可不作考虑，而有的则认为关于年龄的规定，刑法上有规定的，应以刑法的规定为准；如果刑法没有规定，应以民法中关于民事行为能力的年龄规定为标准。

2.主观条件

主观条件应当分别从被害人和行为人两方面考察：

（1）被害人方面的主观要件。这一点在被害人承诺成立条件中是最为基础的。所谓真实，是指承诺是被害人自由，内心的真实意思表示，不存在意思缺陷。也即承诺是在被欺骗、被威胁、被强制的情况下做出的，在刑法上是无效的。如“违背妇女意志”是强奸罪构成的要件之一，如果该妇女同意，就是通奸行为，不构成强奸罪，但这种同意应当是妇女自愿作出的，即在没有外界压力的情况下自由表达的意志。

真实意思表示是正面来说的，反过来说，被害人作出承诺必须出于正当的目的和动机，即不能危及社会公共利益或他人利益，否则，不阻却违法性。如果承诺人出于获取巨额保险金的目的而承诺行为人毁坏自己的部分财产，不仅不阻却违法性，而且承诺人已构成了保险诈骗罪。

（2）行为人方面的主观要件。这就要求行为人必须对被害人的承诺有明确的认识，即而不是出于主观想象误认为有被害人承诺行为存在。如果由于认识上的错误误认为有承诺行为存在，而对被害人的利益造成损害的，不完全阻却违法性，仅可作为减轻处罚事由对待。

行为人除了对被害人的承诺有明确认识外，对被害人权益的损害也应在承诺的范围内进行，对于超出承诺范围造成的损害，不能阻却违法性。

3.时间条件

被害人的承诺一般发生在行为前或行为时，但在特殊情况下，可以发生在行为后。各国刑法学者普遍认为，被害人承诺必须发生在行为前或行为中，结果尚未发生时，且行为前所作的承诺必须至行为时尚未撤销，方使承诺有效。持这种观点最有力的根据是认为，行为后法益已遭侵害，行为已构成犯罪，而且刑事诉讼是国家行为，提起诉讼属于公权，被害人不能对公权进行干涉。

4.承诺行为的范围限定

很多国家的刑法虽然规定被害人承诺行为的阻却违法性，但却给予其严格条件的限制，这首先体现在承诺行为的范围上，即被害人作出承诺的法益并非在任何时候都不违法，如对基于被害人同意的伤害是否阻却违法，尽管有的国家持肯定态度，但也有的国家在刑法上明文规定要追究刑事责任。一般认为，被害人的承诺只限定于个人能让于和支配的利益，对于国家或社会的公共利益不应包括在其承诺的范围内。当个人利益与公共利益结合在一起的时候，个人利益可以承诺，公共利益则无权承诺。

五、结  语

被害人承诺在西方早已有了漫长的发展史，而在我国其理论发展还比较贫乏，法律制度发展更是无从谈起。但这并不表示被害人承诺离我国的刑法实务很遥远，随着我国法治的不断深入发展，私法的意思自治观念逐渐深入人心，我们更应当将被害人承诺纳入刑法研究的重点，将其立法化，使得其能够充分发挥其对定罪量刑的作用，从而更加完善刑法体系。