摘要  法律再完备，由于各种主客观因素的影响，总会存在一些漏洞，从而弱化法律实施的效果。我国的法律体系总体而言比较健全，但漏洞亦很多。笔者从法律漏洞的概念、特征、产生原因入手，进行了相关的法理分析，以期引起理论、实务界的高度重视，从而寻求可行的途径和方式进行填补。

关键词   法律漏洞  原因  类型   补充

任何一个国家的法律无论多么完善，总会存有一些漏洞，毫无漏洞的法律体系是不存在的。当前，面对纷繁复杂的经济生活和社会生活，我国法律制度尚不健全，法律存在漏洞是不争的事实。这必然要求我们对此多加探讨，寻求解决的途径。本文以此为出发点试对法律漏洞及其补充略作探讨，以期实现个案的公正。

一、法律漏洞的概念

本文所述法律漏洞亦为成文法上的漏洞。何谓法律法律漏洞？我国台湾学者黄茂荣先生认为，法律漏洞是“指法律体系上之违反计划的不圆满状态”[①]。梁慧星先生认为法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞[②]。孔祥俊先生认为，法律漏洞即法律规范具有法律上不应有的“缝隙”或“小孔儿”，就是法律规范具有不合目的性，即规定本身未能反映其所追求的目的，导致实然（实际状况）与应然（应当的状态）的不一致[③]。其实几位学者理解的内涵是一致的，笔者认为，所谓法律漏洞就是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难。

二、法律漏洞产生的原因

法律是一种特殊的社会规范，它有自身的价值追求，但由于各种原因法律总是难以达到其目的。这种局限性在成文法国家表现得特别明显。我国现行法律都是以成文法形式对社会关系进行调控。法律作为一种社会关系调整器，不可能完全脱离社会生活而追求纯粹的价值。面向生活事实和执着追求上位价值是法律自身的特质。法律应面向生活，但生活千变万化、情势无穷，法律不可能尽善尽美，稳定性要求法律不能瞬息万变。法律诞生之初就给漏洞的产生提供了舞台[④]。

法律漏洞的存在具有客观性和必然性，笔者以为原因主要在于：

1、立法者考虑不周。其中又可分为：根本就没考虑；和曾考虑但不周详。人类的预见力远没有完善到可以可靠的预告一切可能发生的事的程度，立法者的认知能力是有限的，尽管全力以赴的探求真理，但由于自身的局限，对真理的追寻只能是一个过程。人们预想不到的或者法律没有规定的种种案件必然会不断发生。

2、在法律上有意义情况的变更。由于社会不断发展变化，立法后法律适用的情形随之发生变化，也会产生新的法律漏洞。法律的性质要求它尽可能的表达明确，需要它面对现在和未来，尽管存在一定程度的前瞻性，但它毕竟只是预测。法律从一开始就不可能涵盖包罗万象的社会生活。且社会生活千变万化，什么情况都可能发生，现实的张力总会促使法律不断改变，但法律的稳定性、连续性又要求其不能朝令夕改，否则便失去了起码的权威性和严肃性。

3、立法者有意不加以规定，而希望将来由学术或司法界解决相应的问题。立法者在制定法律时已经意识到应该对某个事项作出规定，但可能对此事项了解并不全面透彻，也有可能是有些问题涉及相互斗争的力量难以协调一致，立法者难以调整或不愿调整，而常常不予立法，有意授权法院，特别是最高院解决问题。

4、法律具普遍性，针对的是一般情形，而案件却是个别的。法律具有抽象性、概括性，它是通过一般的普遍规则来规范和调控社会关系，这样对于实际生活中的个别情况可能不相适应，以致出现空白或适用上的疑惑而产生令人不满意的结果。法律不可能穷尽所有的社会现象，而且人类所使用的语言还没有完善到可以绝对明确的表达一切立法意图的境界。许多情况下，立法者运用模糊语言的手段表达意图；更有甚者，由于立法技术上的不足，可能出现法律文字对立法意图的严重背离，这就增加了法律适用的难度。

三、法律漏洞的分类

关于法律漏洞的分类，学者间见仁见智，各不相同。黄茂荣先生提出三分法：1、法内漏洞；2、无据式体系违反；3、有据式体系违反[⑤]。黄建辉先生提出四分法：1、自始漏洞与嗣后漏洞；2、明知漏洞与不明知漏洞；3、明显漏洞与不明显漏洞；4、碰撞漏洞[⑥]。梁慧星先生则提出两分法：明显漏洞与隐含漏洞[⑦]。笔者认为，学理上根据不同的标准可以对法律漏洞作不同的分类。但是，在法治国家，无论哪一种漏洞，对于法院而言均适用（对法律问题）拒绝裁判的原则，而必须作出判决。对法律漏洞作绝对科学的分类，无疑是一项十分复杂、棘手的难题，我国是成文法国家，本文所述的法律漏洞亦仅就制定法而言，所作的分类也只限于该范围。因此笔者拟就文献上的传统分类进行一般性的法理分析。

1、认知的漏洞和无认知的漏洞

这是根据立法者在制定法律时是否知道漏洞存在而进行的分类。认知的法律漏洞是指立法者在立法之时应知其存在的法律漏洞。反之就是无认知的漏洞。原因可能是立法者认为就某个事项明确规定的条件尚不成熟，仓促规定可能产生副作用，或者争执较大难以达成妥协。后者可能是由于立法者的疏忽或错误造成的。

2、自始的漏洞和嗣后的漏洞

这是以法律漏洞存在的时间先后为标准所作的分类。漏洞在法律制定时即已存在的为自始的法律漏洞。法律制定后因政治、经济、社会、伦理、技术的或其他事实的变迁而产生的漏洞是嗣后的漏洞。例如新的交通工具的发展引出陆上、海上、空中甚至太空法规的生活上及法律上需要，这些需要如不被满足可能就会产生法律漏洞[⑧]。

3、部分漏洞和全部漏洞

这是根据漏洞的程度大小进行的分类。对特定事项已有规范却不完全而产生的漏洞，为部分漏洞。例如，法律规定了某特定事项，但对其构成要件、法律效果、权利人或者义务人、权利行使方法等必要事项却未作规定，致使法律规范残缺不全。对特定事项应作规定而全然未作规定所产生的漏洞为全部漏洞。如从相关规定看应对某事项作出规定，但因疏忽而未作规定的情形。

4、明显的漏洞和隐藏的漏洞

这是根据规范意旨是否打算规范进行的分类。按照法律规定的意旨应当予以规范而未加规范的事项，属于明显的法律漏洞；如果法律对应予规范的情形已作出规定，但却未对该情形中的特别情形作出规定，这种应作出规定的特别情形，就是隐藏的漏洞。

5、部门漏洞与部门间漏洞

这是依据漏洞是否存于同一法律部门内或是各法律部门间所作的分类。部门漏洞是指一部法律的欠缺或不完善, 它只存在于一法律部门内, 如宪法漏洞、民法漏洞、刑法漏洞等。部门间漏洞是指各法律部门之间相互冲突、不协调等从而使法律漏洞出现在各法律部门关系之中。部门间的法律漏洞既有两个法律部门间的漏洞如宪法与行政法间的漏洞、刑法与行政法间的漏洞、刑法与民法间的漏洞、民法与行政法间的漏洞、行政诉讼法与刑事诉讼法间的漏洞等, 也有跨多个法律部门的法律漏洞, 如刑法、民法、行政法等相互之间的法律漏洞。在部门漏洞中, 法律漏洞的表现可以是多种多样的。它可以是在一法律部门中各种法律形式之间的漏洞, 如《刑法》与某些单行刑法的不衔接、缺漏, 可以是在一部法律或法规及规章中的漏洞。在部门漏洞中根据存在漏洞的多少, 还可分为单个漏洞、多个漏洞甚至漏洞群。法律漏洞既可以是逻辑体系上的漏洞, 也可能是条文内容的漏洞, 还可能是概念漏洞、规范漏洞等。部门间漏洞主要是由于各法律部门间相互照应不够或相互抵触而直接导致的, 因此笔者以为该种法律漏洞在内容上具体表现为部门空缺部门冲突。前者即在两个或多个法律部门间对某个法律问题的规定出现了空白, 如许多属于行政法这一法律部门的单行行政管理法规往往规定“情节严重构成犯罪的, 依法追究刑事责任”, 但是在刑法中并无相应罪名和刑事责任的规定, 在这种情况下又如何追究因违反行政管理秩序同时又构成犯罪的人的刑事责任呢? 如此, 则在行政法与刑法之间留下了空白从而构成了部门间的法律漏洞。后者则是两个或多个法律部门对同一法律问题有相互抵触的规定从而构成一种冲突, 如果它们在法律效力上有层次之分, 该冲突可能依效力层次得到化解; 如果效力层次相同或不能依照冲突规则解决它们之间的冲突，就构成了一种冲突漏洞。

四、法律漏洞的认定及补充

（一）、如何认定漏洞

在进行法律漏洞的补充之前，必须先进行法律漏洞是否存在的认定[⑨]。认定漏洞的过程就是发现漏洞的过程。由于法律漏洞的情形差别很大，在认定上也各有不同。有些法律漏洞是很明显的，认定其存在并不困难，法院很容易识别出来立法者在表述法律规范时忽略了必要的组成部分。这种不完整性被称为纯粹的或公开的漏洞。法院对这种漏洞的存在往往没有争议，只是对于如何填补漏洞有争议。法律漏洞的认定与法律漏洞的补充，是在广义法律解释中的先后两道操作过程。

法律漏洞的认定，要求对制定法进行批判的价值评价。认定法律漏洞的操作过程笔者认为如下：1、须某事实被确定为属于法律应规范事项范围；2、经对现行法进行检查判定，现行法对该事实根本未作规定，或虽有规定但不完全，或作了不妥当的规定，或有两个以上相互矛盾的规定[⑩]。此时即可得出结论：对于该事实，存在法律漏洞。

（二）如何补充漏洞

法律漏洞使法律评价、法律的有效适用程度降低，它对法治效果具有不良的影响。因此，在立法和适用法律中必须尽可能消除、减少或填补法律漏洞。

1、漏洞补充的必要性

法律在于规范人类生活，伸张正义，合理分配和调节人际间的利益流动，以维持生活的和平。若对该规范的事不作规定，或规定得不完全，则法律将难以完善。法律漏洞的补充是必然和必需的[11]。法理学通常从两方面论述法律漏洞补充的必要性。

第一，从目的角度。法律的目的在于协调各种利益冲突，维护公正。因此，不得拒绝裁判的法官无论如何都有义务去解释法律，并在法律有漏洞时，有义务去补充。

第二，从体系角度。法律漏洞补充也是出于法律体系本身的要求。黄茂荣先生指出，法律体系之无矛盾性，要求消除一切体系违反，而一切法律漏洞均构成体系违反。

2、漏洞补充的性质

第一，是法律解释活动的继续。法律是法律适用的大前提。法院的任务在于探讨法律的意旨，并将之适用到具体的案件中，从而将正义实现到人类的共同生活中来。法律意旨的探讨活动就是现代法学方法论上所称的找法活动。

第二，是法官造法的偿试。法理学认为，法律漏洞补充属于一种造法的尝试，而非立法活动。法院以解决争议为天职，而法律争议是基于特定的事实状态产生的、需要通过法律规则加以解决的争端。诉请法院解决争议的法律争议被称为案件。法院的角色就是将法律适用于案件的事实，以和平的方式解决争端。为履行职责，法官必须寻找法律依据，并将其适用于案件事实。在有现成的法律规范时，法官应当予以适用。在现有法律规定含糊不清或模棱两可时，法官需要解释法律。在没有可适用于案件的法律依据时，就可能要求法官造法。当然法官的基本职能不是造法而是裁决争议，造法只是法官裁决案件的辅助手段。不过，法官的法律漏洞补充活动，在性质上充其量只是说是一种造法尝试，而非终局的法律制定。由这种尝试所表现于判决先例中的法律见解，将来有可能转化为习惯法，亦可能迟早被抛弃。

3、漏洞补充方法

法律一旦被认定存在漏洞，就须对漏洞进行填补。对法律漏洞的消除或补充，笔者以为不应局限于某一范围或某种方式，既可以实行一种方式也可以多种形式和途径并举。但我们要认识到毫无瑕疵的制定法是不存的，绝对完美的制定法只是理想状态。因此对法律漏洞只能尽可能减少并不能彻底禁绝。漏洞补充的方法有多种，笔者仅就法理补充方法进行分析。

第一，类推适用。类推适用是指法律的适用机关在处理贯彻某个具体案件时, 由于法律没有明文规定而比照最相类似的法律条文, 或者根据现行法律的基本精神、原则或国家政策进行处理的制度。类推适用是一种在法律适用过程中的法律漏洞补充方式, 在对法律漏洞的补充上, 它不需要对原法律进行修改、补充或作出解释。因而, 类推适用的采取, 与弥补法律漏洞的创制活动方式相比, 既有利于保持法律的相对稳定, 又可以适应不断变化发展的社会关系需求, 避免动辄更改法律而影响到法律权威性。法律的类推适用在我国有“法律类推”和“法的类推”。前者即比照适用。后者则指法律无规定由法律适用机关根据现行法的基本精神和原则来作出处理。

第二，目的性限缩。按照文义解释可以使人看到法律规范的最大适用范围。但是，如果按照其规范目的衡量，该文义涉及的调整范围可能超越其规范目的，包含了不应当包含的事项，在适用时若不折不扣的忠实于文字的含义，可能导致适用结果与法律追求目的的背道而驰，这就产生了目的性限缩问题，即范围过广的规范条文没有包含应有的限制。目的性限缩修正的不是规范目的，而是法律规范的文义，即更改范围过广的规范条文，而不改变规范目的和调整目标本身。在这种情况下，法官实现着虽然表达还完整、但却是真正的立法调整目的法律规范。

第三，目的性扩张。所谓目的性扩张，指为贯彻法律规范意旨，将本不为该法律条文的文义所涵盖的案型，包括于该法律条文的适用范围之内。衡量法律目的或其基本思想，系争法条文义涵盖的案型种类显属过于狭窄，而不足以贯彻其规范意旨，遂依规范意旨将本应包括而未包括在内的案型，纳入系争法条的适用范围。

第四，反对解释。所谓反对解释是将一个法律条文反过来运用的法律漏洞补充方法。为了便于说明，梁慧星先生举了这样一个例子。我国合同法第52条规定：合同内容违反法律、行政法规的强制规定的无效。有一个合同案件，合同符合成立要件，但它究竟是有效还是无效？合同法没有规定什么样的合同有效，没有规定成立的合同具备哪些条件就有效？我们可以当然的认为这个合同是有效的，但依据什么条文认定它有效，可以引用合同法第52条的规定：合同内容违反法律、行政法规强制规定的无效。现在本案合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，因此根据合同法第52条的规定，本案合同有效[12]。这就是采用反对解释的方法。

第五，直接适用诚实信用原则。法官受理的案件属于法律漏洞时，如果不能采用上述方法填补漏洞，可以直接适用诚实信用原则，即以诚实信用原则作为评价标准，以衡量案件事实，如果当事人的行为符合诚实信用原则，即认可其有效，并予以保护。如果当事人的行为违背诚实信用原则，即否定其效力，甚至进一步追究其法律责任。直接适用诚信原则，其根据在于，现代民法上，诚信原则属于授权条款。立法者考虑到自已能力不足，难以预见社会生活中的各种案型，即使预见到了也难以一一作出规范，并且社会生活还处在急剧变动之中，将不断产生一些新型案件。因此预先设立诚信原则这样的授权条款，授权法官运用诚信原则去裁判那些法律上没有具体规定的案件。

注释：

[①] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，第291页。

[②] 梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153页。

[③] 孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第361页。

[④] 郑丹著：《略论法律漏洞及其补充》，发表于《广东行政学院学报》2004年第1期，第46页。

[⑤] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，第354页。

[⑥] 黄建辉著：《法律漏洞.类推适用》，第56-57页。

[⑦] 梁慧星著《民法解释学》，中国政法大学出版社，2000年7月版，第255页。

[⑧] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，第338页。

[⑨] 拉伦茨著：《法学方法论》，第604页。

[⑩] 梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社，第259页。

[11] 郑丹著：《略论法律漏洞及其补充》，发表于《广东行政学院学报》2004年第1期，第47页。
    [12]梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第169页。