小说是一种文学样式，是以虚构为其主要创造特点。它可以直接来源于生活中的素材，进行艺术加工，使其源于生活，高于生活，创造出具有社会意义的典型形象，发挥文学作品应有的社会作用。同时，国家也坚持创造自由的政策，鼓励作家深入生活，干预生活，创造出更多更好的作品。但是，公民、法人的人格权是国家法律赋予的，是一种绝对权、对世权。国家依法保护公民、法人的人格权，绝不允许任何人借口某种自由权而侵害它。创作自由与保护人格权，都是公民或法人依法享有的权利，因而从根本目的上说，它们是一致的。在具体行使这些权利的时候，可能会发生矛盾，这就必须做到，创造自由不能离开法律允许的范围，保护名誉权也必须依法进行。法律即不允许作家借创作自由而恶意侮辱诽谤他人，侵害他人的人格权；也不允许任意对号入座，对作家合法的创作活动横加指责。

在明确了这个前提后，可以肯定地说，由于具体行使创作自由权和保护人格权可能会发生矛盾，小说侵害他人人格权就是可能的。侵害人格权，主要的是侮辱、诽谤和揭人隐私的行为，而这些行为的主要方式是由语言形成构成。小说恰恰是以书面语言形式作为作为它的基本特征以达到侵害他人人格权的目的；甚至有时对素材处理不当，也会过失地侵害他人的人格权。如何认定小说侵权责任呢？

小说创造是一种复杂的思维活动，小说的表现手法又是千姿百态的，作品的主题不像科学研究论文主题那样直接表露，而是埋藏很深，因而确定小说侵权比较困难。但是，只要抓住小说侵权的基本特点，准确掌握侵权责任构成的要件，就能够准确认定小说是否构成侵权。

小说侵权构成的四个基本特点

（一）侵权的主观过错须有确定性。侵害人格权，故意、过失均可构成；小说侵权，同样如此，这种故意、过失需要有确定的内容。

故意以小说侵害人格权的，作者应当有其确定的内心起因和追求的损害他人人格权的目的。小说创作是高尚的艺术创作活动，如果在小说创作中有败坏他人人格的动机和目的，就背离了小说创作的艺术宗旨，就是以小说作为工具去侵害他人的合法权利，这就具有侵权的故意。例如，有的作家公开声明要暴露某人的“内心丑陋”，这种侵权的动机、目的就十分明确，侵害的故意十分确定。

有的作家对自己的主观创作意图归结于高尚的艺术创作，但实际上隐藏着自己侵害他人人格权的秘密意图，这需要认真审查。要通过举证、查证过程和审查小说的具体内容去发现，证明他的真实意图，能够证明其真实动机目的的，应当确认该作者的侵权故意。

动机、目的查不清的怎么办呢？这种情况可以就事实来定。小说在客观上造成了侵权的后果，就按后果定。这样做，有两点根据：一是侵权行为与犯罪行为不同，可以就客观结果确定民事责任；二是过失同样可以构成侵权，可以从损害后果来证明作者的过失。

小说侵权中过失的确定性，主要表现在作者对他人人格权保护义务的违反。人格权是绝对权，任何人都负有不得侵害的义务。违反这一义务，无意中侵害了他人人格权，就是对这种注意义务的违反，就构成了侵权的过失。这种情况，大部分是作者掌握、熟悉原告的生活，在创作时以原告作为创作的原型或模特，以原告的经历为创作的素材，在创作过程中暴露了原告的生活隐私，或者在原告生活经历的描绘中加进了侮辱、诽谤的情节描写或言词，无意中造成了侵权的后果。这种情况，就是对创作素材处理不当的过失。

小说创作中既无侵害故意，又无过失，不能构成侵权。对此，读者硬要“对号入座”，应当予以驳斥。要旗帜鲜明地保护作者的合法权益，不能认定为侵害名誉权。正如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》指出的那样：“撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。”对号入座，是读者认为作品中的人物、事件与自己相同或相似，找出相同或相似点，认为侵害了自己的人格权。确有所指，是指作者在创作中有意描写特定的人物，并在作品中对特定的人有侮辱、诽谤行为或揭其隐私，至于其对侵权后果所持主观心理状态是故意或是过失，一般不问。

关于具体的审查，应当从小说中人物的经历、性格、环境、人物关系以及事件的主要情节、基本过程等方面进行分析判断，不能仅凭只言片语和主观臆断而擅下结论。

（二）小说塑造的人物须有排他性。这就是指小说塑造的人物确指现实生活中的特定的人（即案件中的受害人、原告），排除描写其他人的一切可能性，这是确定小说侵权的基本事实问题，必须判断准确。

当前，对于小说的划分，依据不同的标准可以划分不同的种类。从审判工作实际需要出发，可以将小说划分为以真人真事作为描写对象的小说和非以真人真事作为描写对象的小说这样两大类。有人将前一种小说称之为纪实小说，后一种称为纯小说。

以真人真事作为描写对象的小说所描写的人物，就是生活中特定的人物。对这种小说的人物排他性，是容易确定的。

对于非以真人真事作为描写对象的小说，如何确定小说中的人物确指现实人物，应当分别以下四种情况来分析：

1、用了现实人物的真实姓名，或者对真实姓名做了一些艺术上的处理，但仍以该人物的真实经历来描写的。这种小说，多数是以历史的真实事件作为小说的主体事件或主要线索，使用真实人物进行创作，只是在创作过程中无意地暴露了该人物的生活隐私，或者虚构的情节、细节造成了真实人物的人格权损害，过失地侵害了他人的人格权。对此，应当认定小说中的人物具有排他性，确与现实中的原告具有一致性。有一篇小说，作者深入某少数民族部落生活了相当长的时间，了解到了生动、丰富的创作素材，即以真实人物的经历作小说的主线展开描写，人物的名字稍作了一点加工。小说发表后，原告起诉，认为小说侵害了原告的名誉权。法院审查认为，作者在小说中写了这一家族的许多生活隐私，并且作了合理的虚构，使原告成为狡猾、奸诈的部落首领，与现实中原告的少数民族领袖、人民政府领导干部的形象大相径庭。小说创作上的“合理”，却在法律上不合法，法院确认了作者的侵权责任。

2、不用真实姓名，地点也是虚构的小说，确定小说中的人物确指原告，必须具备三个条件：一是小说人物与现实人物的基本特征必须相同。基本特征，就是能够将一人与他人区别开来的主要标志，如职业、经历、外貌等特征。二是小说人物与现实人物所处的特定环境必须相同，即生活、工作环境以及人物之间的关系应当相一致。三是熟悉现实人物的人读后公认小说人物是指现实人物。这三个条件都具备的，就可以确认小说中的人物具有排他性，确系描写现实人物。

法院在具体审理案件中，确定这类小说中人物的排他性，采取“纵横比较法”，值得借鉴。纵向比较，即将小说人物与现实人物的纵向经历划分为几个主要的阶段，每一个阶段都以一个典型的事件作为标志，分析对照；横向比较，即将小说人物与现实人物在横的方面划分出几个部分，如婚恋、婚变史、特殊的历史事件、外形特征、人际关系、生活环境等几个部分，分析对照。纵向、横向的分析比较，在主要方面都相同或相似的，再加上读者公认，就可以认定小说中的人物具有排他性。

3、在历史小说中影射现实人物，确定其排他性，在采用以上条件进行分析时，必须紧密结合作者的侵权故意来认定。作者没有侵权的故意，只有过失，不能认定其侵害名誉权。对此，必须慎重对待。

4、使用素材不当。如果作者采用数人的经历、事件创作成一个人物，但在使用某一个人的特定事件足以与其他人区别开，并且又泄露其生活隐私或进行侮辱、诽谤的，也应认定小说的人物具有排他性。

（三）小说内容须有违法性。这就是指作者创作的小说中确有侮辱、诽谤原告或宣扬原告生活隐私的违法内容。国家法律保护公民、法人的人格权，公民的人格尊严不受侵犯。作者侵权，就是通过小说中的人物，对该人物的人格因此而受到损害，这是违背了法律的规定。具有这种违法内容的小说，可以认定其侵害了人格权。

在小说中侮辱，指的是小说在描写中谴责特定人物的某种缺陷和对特定人物一般性的侮辱性言词。它包括对某种缺陷的暴露、谴责，包括一般性的侮辱语言。在小说中诽谤，指的是小说在描写和叙述中把某些事实归罪于特定人物的谩骂。这就是编造足以丑化人格的事实对他人进行人格攻击。

小说暴露隐私，多指男女私情之类不宜公开的事情被在小说中予以公开，也有的是个人不愿意公开的、有损于个人名誉和人格的私人秘密。揭人隐私而使他人的隐私权受到了损害，或者在社会上造成了恶劣的影响。

小说中具有上述性质的描写或言语，又是针对现实中的特定人的，应当认定小说的内容具有违法性。

（四）损害事实的无形性。小说侵权，其侵害的是原告的精神型人格权。因此，这种损害事实具有无形性的特点。侵害精神性人格权所造成的实际损害，不像侵害财产权那样表现为财产的毁损或灭失，而是在人的精神上、心理上或社会影响上的无形损害。小说侵权，损害事实首先表现为特定人的社会评价的降低、隐私被揭露等损害，其次表现为特定人的精神上、心灵上的创伤及痛苦、愤恨、冤屈的情绪。这些损害，必须准确认定。有人不理解这种损害事实的无形性特点，在调查小说中侵权的损害事实中，着意去调查受害人是否生病，是否想自杀，等等。

这些是精神利益损害的重要表现，但精神利益损害事实主要还不是表现在这方面。要首先抓住对某人的社会评价是否有损害这一标准，才是抓住了小说侵权损害事实的主要之点。

此外，还要注意准确掌握小说侵权中行为与损害事实之间的因果关系。没有因果关系的，不构成侵权责任。

查明了以上情况，就可以确定该小说侵害了他人的人格权，应当承担侵权民事责任。

小说侵权的赔偿责任

确定小说侵权的赔偿责任现在比较通行的办法是依照精神损害赔偿的一般计算办法确定，即人民法院斟酌案件的具体情况确定。具体情况，包括加害人的过错程度，受害人名誉损害的轻重，双方当事人的经济状况，双方当事人的资力等。根据这些情况确定一个适当的数额。

小说侵权数额的确定，可以参考侵权小说获报酬的情况，适当高于报酬的数额，这样既起到了制裁的作用，也不必再收缴作者的侵权所得即稿酬了。

将作者创作小说的稿酬作为违法所得予以收缴，上缴国库，这是根据《民法通则》第134条的规定采取的。这种做法值得斟酌。小说侵权，毕竟是一种民事违法行为，民事违法所获得的利益，特别是侵权所获得的利益，一般应归为属于受害人，采取收缴国库的办法，似太强硬了，不可取。以高于稿酬的数额确定赔偿金，既考虑了侵权获利的一般做法，又考虑了对作者的经济制裁，比较合理。