绪论　 　 　　当事人为规避市场准入问题，借用他人建筑资质进行工程施工，从而在借用人与出借人之间形成挂靠关系，已成为我国建筑市场上一种常见的不规范经营行为。在挂靠经营期间，借用人有可能实施一系列的买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)以及借款等民事法律行为，并因此与第三人形成债权债务关系。第三人在其债权不能得到清偿时，应当以谁为被告，便成为审理该类案件的焦点问题。现行的主流判决是不加区分地将出借人与借用人列为共同被告，由出借人承担清偿责任或连带责任。笔者认为，该主流判决，在实体法上未能坚持合同相对性，是对代理制度的误读；在程序法上违背了意思自治、司法中立、以及诚实信用等基本原则，以致法律关系混乱、执法尺度不一，不但使案件当事人感到困惑，也给审判人员带来观念和认识上的误区。由于该问题在实践中带有一定的普遍性，因此有必要从理论上加以澄清，以求该类案件的处理得到统一和规范。　　 　　一、挂靠与代理??实体法上的考量 　　 　　诉讼主体虽属程序法规定的范畴，但其实质反映的是当事人之间在实体上的法律关系，诉讼主体的确认是否适当，首先取决于对相关实体法的分析和研究。因此，有必要从实体法的角度对一些相关概念和制度予以界定和阐释。 　　 　　1.挂靠的法律属性　　 　　所谓挂靠，是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为。挂靠关系有两方当事人，主要解决的是挂靠人与被挂告企业之间的权利义务关系，该权利义务关系的实质是一种借权(从挂靠人的角度)或授权(从被挂靠企业的角度)，只要这种借权或授权不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应当认定有效，如机动车辆挂靠经营。就建筑挂靠而言，由于我国建筑法规定建筑行业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出借、转让，因此借用方为解决资质等级为目的而借权经营的，属于规避法律的行为，应认定挂靠协议无效。至于建筑合同是否有效，则应区别对待，即在工程甲方明知挂靠存在的情况下，建筑合同为无效合同；在工程甲方不明知的情况下，建筑合同为可撤销合同，甲方可以要求被挂靠企业履行合同义务，也可以以欺诈为由申请撤销。 　　 　　由于挂靠的核心是借权或授权，因此从这个意义上讲，挂靠应当属于委托合同的范畴。但它又与通常的委托合同有所不同，主要表现在（1）被挂靠人为建筑企业，而受托人不限于此；（2）虽然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名义行事，但一般情况下，委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定借用人借权经营的后果由借用人自负；（3）在有偿的情况下，虽然受托人和借用人都要完成一定的事务，并通过完成一定的事务而受益，但受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠人却要向被挂靠企业支付一定的所谓管理费；（4）受托人是为委托人完成事务，挂靠人却是为自己完成事务；（5）委托合同的标的是履行委托事务，挂靠协议的标的则是建筑资质等级。 　　 　　挂靠不同于企业承包，后者的标的在于企业的经营权，而前者的标的在于建筑资质等级，而不是建筑企业的经营权，形成挂靠后，出借人的经营权并不发生变化和转让。挂靠也不同于工程承包或分包，后者的标的是建筑工程合同中的权利义务。 　　 　　2.挂靠与代理的区别与转换　　 　　所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解决的是代理人的代理行为由谁承担责任的问题，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系，是真正的合同相对人，行为人也即代理人在表意时，体现出的是被代理人的人格。 　　 　　从上面的分析可以看出，挂靠并不等同于代理，前者只相当于代理的内部关系。如同委托关系一样，挂靠通过一定的条件或行为，可以转化为代理。包括两方面：第一，是以谁的名义进行的交易行为。由于代理是三方当事人之间的关系，因此行为人必须披露被代理人且以被代理人的名义行为，以体现出被代理人的意志，此为形式要件；第二，被代理人是否有授权，或第三人是否有理由相信代理权存在，该理由是否正当。代理的目的就是使第三人与被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任。此为实质要件。只有该两个条件同时具备时，才发生挂靠向代理的转换，欠缺任何一个条件，转换的连接点即不存在，行为人的行为将被视为其与第三人之间的独立交易行为。很显然，这是由代理关系的法律特征所决定的。 　　 　　3.连带责任的内涵及外延 　　 　　如果能把握住上述关于挂靠与代理的法律属性及转换的两个基本条件，我们就可以进入下一步更细致的分析和更复杂的分解了。从合同法和民法通则的规定来看，代理有不同的类型和表现方式，主要见于合同法第48、49、402、403条和民法通则第65、66、67条，每一种类型有不同的诉讼主体、举证责任、争议焦点、调查重点及处理结果。　　 　　(1)代理关系明确，即有授权委托书的情况下，代理人以被代理人的名义与第三人订立合同，则第三人只能起诉被代理人，举证责任和调查重点都是授权委托书的真实性，代理结果由被代理人承担。 　　 　　(2)代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人订立合同，第三人此时明知代理关系存在的，第三人只能起诉被代理人。 　　 　　(3)行为人没有代理权、代理权终止或超越代理权，仍以被代理人名义订立合同，第三人有理由相信行为人有代理权的，第三人可以起诉被代理人，即表见代理。举证责任和调查重点在第三人是否有理由相信，如行为人的身份、交易习惯、交易背景等，而不是行为人是否真的有代理权，该举证责任由第三人负担，行为后果由被代理人承担。第三人也可以以欺诈起诉行为人，行为后果由行为人承担。 　　 　　(4)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除第三人知道或者应当知道其超越限根的以外，第三人可以起诉被代理人，举证责任和调查重点在于行为人的身份，行为后果由被代理人承担。被代理人免责要承担第三人明知或应知行为人超越代理权限的举证责任。 　　 　　(5)代理人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道代理关系存在，以后知道代理关系存在的，第三人可以选择起诉代理人或被代理人，但选择后不得变更。起诉代理人时举证责任和调查重点在合同本身，行为后果由代理人承担，起诉被代理人时举证责任和调查重点在代理人履行的确实是代理行为，行为后果由被代理人承担。 　　 　　(6)代理人知道代理事项违法仍代理，或被代理人知道代理人违法不表示反对，第三人可以将代理人、被代理人作为共同被告起诉。 　　 　　从上述分析可以看出，除第6种情况外，其他情况下不存在实体上承担连带责任、程序上作为共同被告的法律依据。所以现在需要探讨的问题就是，在第6种情况下，挂靠人与被挂靠人承担连带责任的条件和范围究竟是怎样的，如果我们把挂靠人当作代理人、把被挂靠人作为被代理人的话。 　　 　　第6种情况的依据来源于民法通则第67条的规定，它要求具备两个条件，即第一，代理行为或代理事项违法；第二、代理人或被代理人对违法是明知的。在建筑挂靠经营中，什么事项是违法的呢?就是借权经营本身，它不但违反了建筑法的禁止性规定，扰乱建筑市场的秩序，给工程安全带来隐患，而且对工程的甲方(也即建筑方)形成欺诈，因而是违法的，而且挂靠双方都是明知，甚至是积极追求的，因此其承担连带责任是有法律根据的。但是需要注意的是，由于违法的是借权经营本身，因此符合逻辑和本义的推论应当是，该连带责任指向的范围和对象应当是就建筑合同的不履行或不完全履行向工程的甲方承担连带责任，而不能得出只要存在挂靠关系，被挂靠人就应当承担带责任的结论。 　　 　　挂靠协议或建筑合同本身的无效，并不必然导致本文绪论中提出的其他交易行为的无效。第一，认定合同无效，只能依据合同法第52条的规定，而不能是其他，只要不属于该条规定的交易，就应当认定有效。从实践来看，这些交易不属于第52条规定情况的是占大多数的，即使有无效的，也是因为违反了第52条的规定，而不是因为建筑合同或挂靠协议无效。第二，不能以交易行为本身构成借权经营行为的一部分而认定无效，正如不能以杀人者以刀杀人，从而认定刀具买卖合同无效一样(当然，管制刀具除外，对方当事人明知的除外)。虽然这些交易行为与实施建筑工程有一定事实上的牵连，但前者毕竟是一个独立的、可以分开的法律行为，况且实施这些交易行为，完全可以出自挂靠人自己的意愿，是不需要借权的。第三，如果仅凭一方当事人交易的动机或物实际发生的用途，而不以其外在的，表达给对方当事人的意思表示来认定合同效力，将会给交易带来极大的不稳定因素，而且会加大缔约成本，因为合同一方对另一方的动机以及物将用于何目的是无法了解、也无力控制的，因此这并不符合合同法鼓励交易的本意和精神。　　 　　因此，结论应当是(1)如果合同有效，则就不存在违法情况，不存在违法情况，则丧失民法通则第67条规定的承担连带责任的第一个条件。(2)即使合同无效，如果不满足“明知”这一条件，也不应当承担连带责任。从实践中被挂靠人的心态来看，它只关心两个问题，即能否收到管理费(事关其收益)、以及工程质量问题(事关其责任)，至于挂靠人如何具体经营、交易，则在所不问，所以也很难满足“明知违法而不表示反对”的要件。所以在这个问题上，除对建筑合同本身的履行外，在其他交易状态下，基本上不存在挂靠双方对外承担连带责任的可能性，同时也就意味着不存在共同被告的可能性。　　 　　排除了连带责任后，剩下的选择就是要么挂靠人承担责任，要么被挂靠人承担责任，实践中都有可能出现。至于如何判断和确定，则可以依照前述1??5种情况予以审查，构成哪一种就是哪一种，主要取决于当事人的举证情况。需要说明的是，由于大多数情况下，被挂靠人并不实际参与经营，或就挂靠人的其他交易提供授权，所以实践中多集中在挂靠人的行为能否构成表见代理这一争议焦点上。 　　 　　二、误区与纠正??程序法上的反思 　　 　　由于缺乏对实体法上关于代理制度的整体、全面、以及准确的把握，导致在该类案件的审理上指导思想不明确，思路不清晰，程序操作及实体处理上或多或少地存在这样或那样的问题和误区，主要表现在： 　　 　　1.执法尺度不一，判决各行其是。 　　 　　从实践中了解和接触的案例来看，不同法院之间、同一法院不同审判庭之间、同一审判庭的不同合议庭或承办人之间，就该类案件所涉及的诉讼主体确认、责任承担方式等问题上，均存在不同程度的差异。 　　 　　第一种判法为，将挂靠等同于代理，只要存在挂靠关系，即判决被挂靠人承担责任。其错误之处在于，不能正确区分挂靠与代理的不同，忽视挂靠向代理转化的前提条件，反映了对代理概念的认识模糊。 　　 　　第二种判法为，挂靠关系违法，挂靠双方承担连带责任。其错误之处在于，未能准确理解违法之点在哪里，代理行为在何处，导致连带责任的外延不适当地扩大化，使行为与责任不相适应。 　　 　　第三种判法为，挂靠关系无效，由行为人承担责任。其错误之处在于，未能区别合同的成立要件与生效要件，片面强调挂靠与代理的区别，忽视其转换。 　　 　　三者的共同之处在于，不能从总体上把握代理制度，将复杂的交易形态予以格式化、简单化，不能区别不同情况下的不同意思表示。缺乏合同相对性意识，在审查判断交易主体时，不是将调查重点放在代理是否成立、以及是何种类型的代理上，而是放在查实挂靠身份上，置契约于不顾，凭身份而定案。当然，未予审查不等于事实上就不存在代理，因而也存在虽理由不当、但实体处理仍然正确的可能性，但这仅属巧合而已。　　 　　2.对表见代理的认定存在随意性。 　　 　　表见代理的行为人本来就没有代理权，因此其行为不仅损害第三人的利益，对被代理人也构成伤害。因此在对第三人予以救济的同时，也要考虑对被代理人利益的平衡，关键在于对“有理由相信”的审查判断上不能带有随意性。试举例说明： 　　 　　甲为被挂靠企业，乙为挂靠人。丙起诉甲、乙，称乙的收料员丁购其水泥若干吨，未付款，因该水泥系送到乙之工地，由乙使用，因此乙应承担责任。丙的证据为丁的收条及关于送货的证人证言。乙不承认丁为其代理人，也无证据证明丁为代理人以及水泥被乙接受。法院认为，因该水泥属建材且送至乙之工地，故丙有理由相信丁的行为构成表见代理。在同类案件中，当标的换成食品、日用品时，该院则认为因这些物品属个人用品，故不构成表见代理。 　　 　　我们认为该判决是错误的。物的性质、用途以及流向与合同相对人是完全不同的概念，二者之间不存在一一对映关系，如以此作为判断交易主体和诉讼主体的依据，则难免会发生错误。如某建筑公司为活跃工地生活，授权A买电视机，A以公司名义从B处买了电视机。在该案例中，虽然该电视机不是建筑材料，也不可能用于建筑物，但由于A的行为代表公司，故仍应认定为代理。如果A未经授权，从B处拉走水泥，B亦无证据证明有理由相信，则即使该物属建材，也不因此构成代理。假如A又将水泥卖给了C，C又将水泥卖给了该公司，则B仍只能起诉A，而不能基于物的流转而起诉C或该公司，因为B的请求权是基于其与A之间的买卖合同所生之债，并非物上请求权，不具有追及效力。由于A为该买卖合同的相对人，故水泥虽不在其处，A仍应作为诉讼主体并承担责任。此外，将物的流转方向作判断标准，是既没有依据，也不科学的。物脱离了原告的控制后，流转至何人何地，是否用于建筑物，均非其所能控制。对于建材这种通用物而言，要想提供这样的证据，除非是对缔约、交付、使用进行全程跟踪摄影方能获得。在现实生活中，这根本就是不可能的，也是没有必要的。有些判决认定建材已使用于建筑物，只不过是由于有个建筑在那里而带来的先入为主罢了。所以，只有合同相对人可以为原告所控制，这也正是原告举证、法庭调查重点之所在。因此要以意思表示而不是物的性质、以交易主体而不是物的流向作为判断主体的标准。需要注意的是，表见代理只是说行为人确实没有代理权，并不等于说在判断其客观行为上??比真正的代理??标准可以降低。实际上，既然都是代理，其外在的客观标准应当具备一致性，其区别仅在于其内部一个是真委托，一个是假委托而已。也就是说构成表见代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行为人的表意行为与代理并无二致，外观上没有瑕疵，如借用介绍信、授权委托书、固定的业务员、长期的业务往来、交易习惯等，基于对这些信息的审查和判断，第三人在选择交易对象时是明确的，没有疏忽的。此外，在判断合同相对人时，要以行为当时作为判断的时间标准，事后行为后果被其他当事人接受，产生的则是选择权问题了。 　　 　　3.忽视当事人的选择权。 　　 　　由于交易形态的复杂性和多样化，承担责任的主体既不可一概而论，也不可强求一致。特别是在构成表见代理，以及符合合同法第403条规定的情形时，债权人无疑是享有选择权的。该实体法上选择合同相对人的权利，在诉讼上体现为选择被告的权利。作为自身利益的最佳判断者，选择的结果取决于他对不同诉因所涉及的诸如责任构成要件、举证责任分配、哪个被告更具有执行能力、诉讼请求能否得到最大满足等问题作了比较以后，选择一个相对来说对他更为有利、更为便捷的路径。这种对诉讼风险的认识，完全是当事人意思自治的产物，法院不必、也无权干预。统一合同法颁布以来，仍有部分审判人员对其中关于委托合同的新规定不求甚解，对第三人的选择权不予重视，在案件审理中仍因循陈旧的审判观念，把调查的重点放在受托人履行的事务是否确属代理行为上，在第三人选择起诉受托人时，以事实上存在代理为由，强求第三人变更被告，或判决驳回第三人对受托人的诉讼请求，以自己的认识和理解取代当事人的意志和诉权，漠视第三人的选择权，违背了意思自治原则，破坏了司法的中立性。 　　 　　4.滥用诉权的现象比较突出。 　　 　　诉权应当得到尊重和保障并不意味着诉权可以不加节制地任意行使。作为一种私权，诉权的行使应当遵循诚实信用原则，以避免因其滥用而导致对他人的伤害。在涉及挂靠及代理关系的案件中，滥诉行为是很常见的。如甲是被挂靠企业，乙是挂靠人，乙在经营中将部分工程分包给丙，丙雇用了丁，丁购买了戊的建筑材料，未付款。戊遂将甲、乙、丙、丁作为共同被告起诉。这在司法实践中是非常典型的。之所以说原告的这种诉讼属于滥诉行为，有这么几方面的原因：第一，根据前面的分析，由于在挂靠经营过程中，除对建筑合同本身的履行外，挂靠双方不存在承担连带责任的基础，在大多数情况下，代理人承担责任与被代理人承担责任不能并存，因此从逻辑上讲丧失了作为共同被告的可能性，而且这一点是不需要通过实体审查即可以确定的。第二，意思自治原则赋予了当事人选择交易对象的自由和权利，因此合同相对人是当事人自己、而不是法院选定的，当事人可能不懂代理、合同相对性等法律概念，但作为其自身利益的最佳判断者，他不可能不知道他是在和谁做生意，应当知道谁欠债谁还钱。第三，从原告的诉讼心态来看，其并非不知道谁是真正的债务人，而是想使自己的债权实现变得更为保险，因为多一个人承担责任等于为他提供了一份连带责任保证。当然，由于在先判决的不稳定性，以及司法尺度不一等问题，对于这种现象的发生也带来了一定的消极作用。有些法院出于查清事实、或担心因遗漏主体被上级法院发回等因素，甚至主动依职权追加被告。第四，从前面关于代理类型的分析来看，原告起诉每个被告的诉讼理由不仅是不可能相同的，甚至是互相矛盾、不能并存的，在同一份判决中不可能同时获得支持。第五，案件的处理结果是总有人不承担责任，其诉讼成本无法得到弥补。 　　 　　鉴于不存在连带责任的可能性，因此对原告的滥诉行为有必要采取一定的遏制措施，以维护诚实信用的诉讼程序。笔者以为，对这种情况，可以要求原告先行选择确定一个被告，撤回对其他被告的起诉，在法官行使了释明义务后，如果原告拒绝选择，则应当依据民事诉讼法第108条的规定，驳回起诉。理由如下： 　　 　　第一，交易主体系原告选定，原告应当最清楚谁是债务人。在诸多被告中只有一个是适格的可能时，原告不去选择而交由法院替选，违背了司法的中立性和被动性，而且对各被告也不公平。 　　 　　第二，民诉法第108条第2项所称的“明确的被告”，不仅指要有明确的名称、地址，结合该条第1项分析，还应当包括原被告之间的法律关系明确。当然，这里所谓的法律关系明确，指的是从原告的诉讼理由上看是明确的，而不是实体审查后的明确。但由于原告对各被告的诉讼理由和请求不可能并存，且存在冲突，因而应视为不明确。即使可以选择，因涉及当事人诉讼权利的放弃，因而仍应由原告选择。 　　 　　第三，原告不先行选择被告，实体审理无法进行。不同的被告，争议焦点、调查方向、举证责任均不同。作为共同被告起诉，将会导致法律关系混乱、争议焦点冲突、庭审层次凌乱。 　　 　　第四，这种要求与保护诉权并不矛盾。它并不是剥夺了原告的诉权，而是要使其诉权行使得更科学、更高效，既增强了当事人的诚信观念，也有利于案件的审理。只要原告作出了选择，就可以很方便地进入实体审理。而且由于驳回起诉仅是程序上的处理，对于当事人的实体权利不会产生影响。 　　 　　三、正确处理该类纠纷的思路和原则 　　 　　一是以合同为依据，坚持合同相对性。审理合同纠纷案件的主要依据是合同，合同是相对人之间的合同，其权利义务只能约束相对人，合同法关于合同相对性的突破只规定了四种情况，即代位权、撤销权和第403条中的介入权和选择权，除此之外，不能任意突破合同相对性，要以意思表示、而不能以物的性质或物的流转方向作为判断合同相对人的标准。 　　 　　二是把尊重当事人的诉讼权利与制止当事人的滥诉行为相结合。要尊重当事人的选择权，不能以法官的意志取代当事人的意思表示。要禁止权利滥用，维护诚实信用的民事诉讼秩序。要把握居中裁判的分寸，在追加被告、特别是依职权追加被告时，要以诸被告存在承担连带责任或按份责任的可能性为前提。在适用连带责任时，要有法律上的依据或合同上的约定，不能滥用连带责任。 　　 　　三是要正确区分出借人与借用人之间的挂靠关系以及借用人与其他交易主体之间的买卖、租赁等非挂靠关系，正确区分代理关系与非代理关系。要依据实体法规定的代理的构成要件及不同类型，结合举证情况，公平合理地界定具体案件中代理关系的外延，不能仅凭挂靠身份的存在就推定构成代理，仅凭挂靠关系违法就认定对所有交易都承担连带责任，防止在法律关系上、交易主体上产生混淆，以致不适当地突破合同相对性。 　　 　　结语 　　 　　也许有观点会认为，离开了连带责任，债权人的利益何以能得到保护，会不会放纵挂靠这种行为。笔者认为，如果债权人基于自己的信任和判断，选择的交易对象就是挂靠人的话，那么挂靠人的违约对债权人而言，则纯属交易风险，此系其自主选择的结果，与挂靠与否没有因果关系，事前既不会因挂靠的存在使其风险增加，事后也不应因挂靠的存在使其风险得以弥补。对于挂靠这种扰乱建筑市场的行为而言，不应该、也没有必要以对所有交易承担连带责任的方式予以制裁。其一，这种连带责任本身就没有依据；其二，挂靠经营有着很深层次的社会原因，以连带责任予以制裁并不能从根本上消除建筑市场的混乱状况，如果再以牺牲合同相对性、导致法律关系混乱作为代价，则更得不偿失了；其三，对提供挂靠者完全可以由行政执法机关依照有关法律、行政法规、规章予以处罚，直至取消其建筑资质等级，不但有法律依据，体现行为与责任的一致，而且能从根本上解决问题。