在民商事审判实务中，举证责任分配既是一个涉及利益调整的敏感问题，又是一个法官在适用法律时比较难以把握的区域。尤其是在法律没有明文规定的情况下，依靠法官的心证力和自由裁量权作出判断，归属一方当事人承担举证责任。自由裁量权在民商事诉讼举证责任分配中的准确运用，对于主导当事人的诉讼活动，作出正确的裁判，实现“公正与效率”的主题具有十分重要的意义。笔者就此问题作一粗浅的探讨，以期抛砖引玉。

　　一、自由裁量权与我国举证责任分配制度

　　所谓自由裁量权，是指法官审理案件在法律规定的范围内或法律没有明确规定时，根据立法原则和案件的具体情况自行作出裁判的权利，简言之，就是酌情作出决定的权利。而举证责任的分配，则是一个非常重要和严谨的问题，历来被认为是民事诉讼的核心内容。在举证责任分配这个学说林立、争论不断的领域，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七条，则赋予了法官在一定条件、一定幅度内的自由裁量权，即法官在待证事实真伪不明，并且在法律和司法解释没有具体规定的情况下，决定诉讼风险由哪一方承担的权力。这是一个突破性的规定，尽管法官在以往的审判实践中，有时也会自觉或不自觉地凭经验、凭民法的基本原则等等，理性地来进行举证责任的分配，但以司法解释的形式明确赋予法官举证责任分配自由裁量权，这还是首次。

　　我国是一个成文法的国家，法官对待法律问题的基本态度是忠诚地理解并适用法律，依“法”裁判是司法者的传统理念。但由于成文法无可避免的局限性，一是立法不可能涵盖社会生活的各个方面，总有立法上的漏洞；二是面对日新月异的变化，法律总是相对滞后。因此,当法官遇到法律或司法解释没有规定，或者规定得比较笼统的情况下往往会无所适从。在举证责任分配这个领域更是如此。《民事诉讼法》第64条第1款规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，也就是通常所说的“谁主张，谁举证”，就曾被认为是举证责任分配的一般规则，但过于笼统和粗略，在我们多年来的审判实践中明显缺乏操作性。加上最高人民法院在《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第74条所规定的六种举证责任倒置的情况，这几乎就是关于举证责任分配的全部规定了。《证据规定》的施行，不但确立了我国举证责任分配的一般原则，也明确了相对于该分配原则的例外规定，即通常所说的举证责任倒置；但由于上述规定在操作中过于死板僵化，缺乏灵活性。作为对上述两类规定的补充，《证据规定》赋予了法官根据个案具体情况，在法无明文规定时行使自由裁量权分配举证责任的权利。这是完善立法的需要。同时，赋予法官举证责任分配自由裁量权，也是为实现公平正义的需要。我们知道，现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义。赋予法官自由裁量权，较好地克服了因一味严格机械执法而导致的不公正结果。

　　二、我国举证制度与两大法系的比较

　　举证责任分配历来学说纷纭，见仁见智。综观国外民事诉讼对举证责任分配问题的各类认识，大致有两种情形：一种认为举证责任分配问题纷繁复杂，个案各异，因而无法制定一套统一的分配标准，只能根据案件的具体情况，个别地考虑各种因素来确定。这种因素包括政策、公平、证据之保持及证据之距离、盖然性、经验法则、请求改变现状者应负举证责任等。持此观点的主要是英美学者。另一种认为，尽管举证责任分配问题非常复杂，情况各异，但还是可以确定统一的规则供遵循。持此观点的是大陆法学者，尤其是德、日两国的学者。德、日两国是按照“法律要件说”来确定举证责任的分配。所谓法律要件说，是指专就个别具体的法律构成要件的事实，按法律构成要件的性质内容，依不同价值标准进行分类，凡归属于某一类法律构成要件的事实，当事人就该事实应负举证责任。由此确立的举证责任分配的一般规则为：（1）凡主张权利存在的当事人，应就权利发生或取得的要件事实负举证责任；（2）凡否定权利存在的当事人，应就阻碍权利发生或取得的要件事实负举证责任；（3）凡主张权利消灭的当事人，对权利消灭的要件事实负举证责任。

　　我国对举证责任分配的认识，经历了相对较长的时间。《民事诉讼法》第64条第1　款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，如此笼统、粗略的规定，对当事人在诉讼中对哪些事实应负举证责任等等都没有提及，不但缺乏操作性，同时也无法真正解决举证责任的分配问题。多年来，由于没有可供遵循的举证责任分配规则，审判人员往往凭直觉及经验进行分配，加上法官水平的参差不齐，具有很大的随意性，严重影响了法院裁判的公正性和严肃性。

　　《证据规定》的施行，改变了举证责任分配问题上无法可依、主观随意的混乱现状。其借鉴其他大陆法系国家的做法和我国学术界通说，依据“法律要件分类”说，在第二条确立了举证责任分配的基本原则。第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该条包含了两个方面的内容，一是指当事人对其主张的事实负有提供证据的责任，即行为意义上的举证责任，简称行为责任。如我国《民事诉讼法》第64条第1款规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，就是一种行为责任；二是指当待证事实处于真伪不明状态时，依法负有证明责任的当事人应承担不利后果的责任，即结果意义上的举证责任，简称结果责任，这解决的是诉讼风险问题。该条实际上就是对举证责任上述双重属性的确认。在当事人履行了行为责任后，案件事实仍处于真伪不明状态时，法官该采用何种判断标准来确定结果责任由谁来承担，这种判断标准就是举证责任分配的一般规则。我国司法解释虽然没有对举证责任分配的一般规则作出具体而详细的规定，但我们可以参照“法律要件说”的理论，借鉴其分配规则参照适用，即凡主张权利存在的当事人，应就权利发生或取得的要件事实负举证责任；凡否定权利存在的当事人，应就阻碍权利发生或取得的要件事实负举证责任；凡主张权利消灭的当事人，对权利消灭的要件事实负举证责任。

　　法律要件分类说虽具有分配标准明确、便于操作等优点，但过于机械，缺乏灵活性，特别是“难以提出平衡当事人举证责任的有效对策”。据此，《证据规定》规定了分配规则的例外情况，即举证责任倒置。举证责任倒置采用法定主义，第四条列举了八种侵权诉讼中举证责任的具体分担，同时对合同纠纷、代理权争议、劳动争议案件也明确了举证责任分配的一般原则。

　　从世界两大法系比较中不难看出，我国法官应当在具体审判实务中，遇有待证事实真伪不明，需要确定分配责任时，可以按以下思维方式来考虑举证责任分配问题：首先，是否属于法律或司法解释规定的情形。因此类情形均采用法定形式，这比较容易确定；其次，在法律或司法解释没有规定的情况下，依一般规则进行分配。再次，按特殊规则进行举证责任的分配，即不适用前两种情形的，或适用后案件事实仍然真伪不明的，法官根据赋予的自由裁量权，综合衡平当事人的举证责任。

　　三、自由裁量权在举证责任分配中的适用前提

　　通过当事人的举证，如果案件事实已被证实，法官完全能够从当事人提供的证据中形成内心确信，则无需再进行举证责任的分配，法官直接可以径行裁判。

那么在何种情况下可以运用自由裁量权进行举证责任分配呢？《证据规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。我们从中可以看出，自由裁量权的行使有严格的限制，前提条件是必须出现了法律没有具体规定，依本规定及其它司法解释无法确定举证责任承担的情况，此时，法官才可以根据公平原则、诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。在没有穷尽现有法律规定以前，法官在举证责任分配问题上行使自由裁量权是不具备合法性的。

　　1、法律及司法解释没有规定。当我们判断法律有无规定时，不仅要从程序法，还要从实体法来考虑。这一点在审判实践中是绝对不能忽视的，因为举证责任倒置的情形，更多地还是来源于实体法上的规定。如《航空法》、《证券法》等，均规定有举证责任倒置的情形。

　　2、按一般规则确定举证责任的分配导致结果不公正的。这种情况在审判实践中经常遇到，如前述所例，原告指认没有落款人的欠款凭证是由被告法定代表人的妻子出具的，按一般规则，应原告承担举证责任，但这样的分配会给原告带来极大的困难，并可能产生不公正的裁判结果。

　　3、对法律虽有规定，但存在立法漏洞的，也需法官自由裁量举证责任的分配；对于需要民事诉讼保护的尚未纳入现行民事实体法律权利体制或框架之中的“形成中的权利”，法律对于这类案件举证责任如何承担没有作出规定，更需要法官通过自由裁量来合理分配举证责任。如人工降雨中造成的损害赔偿等诉讼。

　　四、自由裁量权在举证责任分配中的运用原则

　　《证据规定》赋予了法官在一定情形下的自由裁量权，但实践中如何操作运用则是一个难点。法官有时会手握自由裁量权而茫然不知所措，不敢自由裁量。法官作为举证责任分配的主体，其思维方式以及分配责任时所遵循的规则和原则，对案件的裁判过程和裁判结果，具有至关重要的作用。因此，法官在运用自由裁量权进行举证责任的分配时，除了考虑立法目的及社会效果以外，还需从以下方面予以考量：

1、公平原则。公平原则是我国民法上的一项基本原则，顾名思义，就是要公正、平等。可以说，公平原则是所有民事法律规范的价值源泉。当法官在举证责任分配问题上，穷尽了现有法律及司法解释的规定时，案件事实仍处于真伪不明状态时，法官可以根据社会上所广泛推认的公平、合理的价值理念，结合与特定案件事实有关的各种因素，通过全面衡量，来确定举证风险责任的承担。使举证责任的分配既符合法律，又公平合理，裁判结果也就自然而然公正合理了。

　　2、诚信原则。这也是民法上的又一项基本原则，在举证责任问题上，诚信原则要求各方当事人讲究信用，恪守诺言，诚信不欺，不能以损害他人的利益和社会利益来追求自己的不当利益。这是一个概括、抽象的原则，涵盖范围非常大。实践中应结合其他因素结合考虑，如交易习惯、经验法则等。

　　3、举证能力。举证能力一般是指由于种种原因，使当事人在履行举证责任的能力上存在的差异。举证能力包括：与证据的远近距离，取得证据的难易程度等等。法官在分配举证责任时，应考虑双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易，以及收集证据能力的强弱等因素来确定分配方案，将举证责任加在占有或接近信息资料，有条件有能力收集信息的当事人身上。比如在证据的收集能力上，法人和其他组织因其社会经济地位和影响一般优于自然人，掌握着国家权力的自然人又优于普通的自然人。比如举证责任倒置，就是将对某些要件事实的举证责任加在更有条件、更有能力收集证据的对方当事人身上，这也考虑到了对弱者的保护，从而与现代民法追求的实质公平和正义的理念相一致。

总之，在举证责任分配领域如何运用好自由裁量权，是一门高深的学问。这不仅需要裁判者具有高超的职业道德素养，更需要有深厚的法学理论功底，是一个综合考虑的结果，但这个结果必须符合现代民法的价值取向。

　　主要参考书目：

1、黄松友主编，《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社，2002年版。

2、章武生《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社,2000年版。

3、沈达明《英美证据法》，中信出版社,1996版。

4、江伟《民事诉讼法学》，北京大学出版社,2003年版。