内容摘要：对于刑法价值取向，在不同的理念下形成了不同的学说：社会本位价值观下的价值取向与个人本位价值观下的价值取向。本文认为当前我国的社会实际上还是一个社会本位的社会，随着社会本位主义的偏差逐步的矫正，中国势必向个人本位的方向渐变，应当将人权保障放在首位，将保护社会秩序放在第二位，即倡导人权保障优先观的思想。这恰恰是在宪政理念下进行的。

一、宪政及其与刑事法治在理念上的关联

何为宪政？宪政是以权力制约和人权保障为基本内容并体现法治精神的宪法在国家的实际生活中充分实施所形成的现实的民主政治体制。 宪政是近代民主政治的产物，是近代法律制度超越传统法律制度的结果，从外在形式看：宪政是系列宪法规范的总和；从内在规定性来看：宪政是在特定的文化背景下通过制定并实施宪法来保护民主政治的价值的。分权与制衡是它的基本原则，其价值理念是为了在现实政治生活中能够发挥其限制国家权力，保护公民权利的功能。

一个先进、文明的社会要求依法治国，也即要求法律是至高无上或是居于主导，并且排除政府方面的专擅特权乃至宽泛的自由裁量的存在。从某种意义上讲，依法治国也即是依宪治国，宪法作为一个国家法律体系中的母法，其价值当然要溶入其子法之中，刑法自不例外，因而其价值理念应当实现宪政的价值内容，以限制国家权力，保障公民权利为出发点，进行规范，进行司法操作，以实现依法治国。而我们知道，公民权利与国家权力是一种反比关系，此消彼长，反之亦然，加强对公民权利的保障也即限制国家权力的非法扩张与肆意滥用。说到底，宪政的最终理念即保障公民权利。

二、刑法价值取向之冲突

刑法价值其本质是作为价值客体的刑法满足价值主体的人与社会的需要，是工具性刑法的目的性。究刑法价值之内涵，学界是仁者见仁，智者见智，不同理念下的刑法价值取向形成了不同的学说。

（一）社会本位主义观念下的学者认为，刑法价值追求的是惩罚犯罪，保护社会秩序，持刑法仅是“刀把子”的绝对工具价值观。

秩序，本质上讲是一种现实的社会存在；社会秩序，则是由各种社会关系构成的，是社会结构和社会活动的相对稳定的一种状态。社会本位主义将刑法，特别是刑罚视为社会价值观念的形式化，认为其是社会秩序所必需的公认的规则，是保障社会成员的工具。所以，在庞德那里，刑法是按照社会秩序的要求控制不同利益的工具，法律的唯一偏向是向着社会秩序、社会利益，而“刑罚几乎专门用于执行那些为了直接保障社会利益而强加的绝对义务”， 或者说，“惩罚应该从个人利益中分离出来，在刑法中用于维护社会利益”。

著名的法学家边沁也视“最大多数人的最大量幸福”为刑法的价值追求，即如果能最大量地带来幸福，最大程度地减少痛苦，便是至善。社会利益代表大多数的人的利益，牺牲少数人的幸福为之实现也是无可厚非的。不光在法学界，许多哲学家、思想家主张社会优于个人，整体优于个别，从而直接在价值取向上倾向于社会秩序的最高追求性。正如罗素所评价的那样“黑格尔把公民对国家的伦理关系看成类似眼睛对身体的关系；公民在其位，是有价值的全体的一部分，但是孤立开就和孤立的眼睛一样无用。” 在黑格尔看来，公民是为国家而存在的，国家是社会发展的最高表现，社会的地位优于个人，国家是自由的体现，人的自由、人具有的全部精神都是通过国家才具有的。基于以上的观念，由于对保护社会秩序的价值取向强烈追求，刑法长期以来只是被视为打击敌人、惩罚犯罪、保护社会秩序的工具，受这种绝对工具主义法律价值观的影响，在许多人（包括是一些法学家）的观念深处，刑法就是“刀把子”，刑法永远是冷若冰霜的，它总是与暴力与血腥联系，刑法作为一种社会控制工具更多应通过发挥其刑罚的功能去维护社会秩序的稳定。

（二）个人本位主义观念下的刑法价值取向则恰恰相反：个人的权利自由应是刑法所应有的价值取向，因而其着重于个人权利的保障，相对于以上观点而言也即是说刑法对个人权利保障要优先选择于社会秩序。这样的观念同样有着智士仁人予以支持，如贝卡利亚便是直截了当地说：“一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要宗旨”， 洛克在其《政府论》中也主张“人们联合为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们财产。”在洛克看来，国家是为公民而存在的。个人与国家、社会的关系是个人优于国家、社会的，那么，个人权利的保障也就要高于对社会秩序的保护。

三、刑法价值取向的抉择??树立人权保障优先观

不同的学说观念代表不同的价值取向，在现代中国这个特殊的社会情境中，在个人与社会之间应采取怎样的价值取向，确实是一个值得深省且亟待解决的问题。我们丝毫不必隐晦，我国当前的社会实际上还是一个社会本位的社会，个人仍在相当程度上依附于集体、社会，个人独立人格缺乏，人我不分，但结果却是否定集体的极端利己主义倒相当泛滥。随着社会本位主义的偏差逐步的矫正，中国势必应向个人本位的方向渐变！因而，在刑法领域中，在价值取向上我认为应当将人权保障放在首位，将保护社会秩序放在第二位，即倡导人权保障优先观的思想。

（一）对为追求社会秩序的需要而放纵对个人权利保障的践踏的批判

价值是多元的，追求社会秩序的稳定与追求个人权利的保障对立统一，难免出现矛盾的冲突，那么，我们则面临一种抉择，如何取舍则视价值取向而定。哈特说过：“如果人们都知道为了适应社会的需要，无罪者很可能受到逮捕或遇受处罚的痛苦，社会上可能出现的普遍警惕和恐怖的状态，相对于通过这些方法而导致的安全与社会的利益来说是一件更为不幸的事情。” “善与恶之间应该总选择善，在善与善之间，应该总是选择最大的善，在恶与恶之间，应该总是选择最小的恶。”牺性某个人或少数人的权利与自由去维护社会秩序，直觉让公众如是选择，却不知这些人自己正走向少数人的一方。“钟为谁而鸣”？它不为谁而鸣，它为你而鸣！社会中每个人都可能成为哀钟的鸣放者，那种看似小的恶都隐藏着对包括自身造成毁灭的巨大的恶，因而，有一种独特而简单的逻辑叫保护个体即保护全体、保护少数即保护多数。所以“在以个人价值为本位的西方社会里，无罪的人被宣布无罪，比有罪的人被宣布有罪对社会来说更为重要。” 当然个人权利保障优先论完全有可能让真正的罪犯逃脱，但相较于在“保护社会秩序”的旗帜下，以国家的司法力量非法和任意侵犯犯罪嫌疑人、被告人的基本人权，从而最终对社会造成伤害来说，这笔代价并不昂贵，而当我们把眼光放得更远一些，相较于容忍国家司法力量滥用国家刑罚权，肆意践踏民众之权利，从而异化为封建司法专横的机器甚至法西斯的工具这样一个危险的情景时，则可以说，付出这种代价或许微不足道。

（二）人权保障优先观的确立是经济体制转型的必然产物

哲学观点：经济基础决定上层建筑。我们长期以来实行的计划经济体制导致了社会利益结构的一元化，使得刑法的政治性更为浓厚，刑法实际上也仅仅是侧重于保护一部分社会利益，即国家利益与集体利益。由于长期商品经济不发达，中国传统的法律文化以社会本位、义务本位的价值观为核心，所有的法律都以创制并维持严密的社会秩序为最终目的，在社会秩序与社会利益面前，个人需要以及个人权利被极度限制，体现在刑法上就是侧重于刑法的社会秩序保护上。但是“刑法价值根植于一定的社会，因而社会生活的嬗变必然引起刑法价值的转换。” 市场经济体制的确立不仅使得经济体制发生了重大的变革，在社会价值取向上也使得社会利益结构呈现出由一元化向多元化转变的趋势。市场经济体制要求以个人本位为核心的法律文化与之相适应，个人权利意识开始树立与强化，从而要求国家充分保障个人权利与自由。

（三）权利与权力的关系也决定着刑法在价值取向上选择人权保障优先观

权利与权力均为支配他人的法律上的能力，具有一致性，在早期阶段，权利与权力是难分的。随着强制执行力的国家化，人们逐渐把国家所取得的支配、强制能力称为权力，而把公民正当行为的能力称为权利。在我国，20世纪90年代初期，郭道晖教授提出“权利与权力是相互依存的，人权与人民权力是法定权利的前提，公民权利是国家权力的基础，政府权力是由公民的权利和人民的权利所派生的”。当然这一思想为法律国家主义法理念所不容的，致当时招来了声色俱厉的批评，这或许就是历史发展的必然的代价或是一个必经阶段吧！就笔者认识来看，权利是权力的基础，权力来自于权利。所有的国家权力均来自权利这一假设是法治社会的基本假设之一。因为治权来自主权，而现代主权的实质是权利，在一国之内的主权即对内主权属于人民，人民行使权利的结果才产生了政府。人民选举政府组成人员，制定宪法规定国家权力。这一切均源自权利主体行使权利的行为。权力以权利为界限，以保障权利为目的、使命。既然权力是来自于权利的，那么权力无可选择的要去保护其根源??权利，继而权利就应当是权力作用的边界，权力不能侵犯权利，无论是立法权，司法权亦或是行政权。根据以上权利与权力的关系的简述，不难得出国家的权力，包括刑罚权来自公民个人权利的让渡与授予，在一个法治国家，国家权力受到公民权利的制约，保障人权应当是国家权力存在的根据。因此，刑法的价值取向上应当从社会保护向人权保障倾斜，加重刑法的人权蕴含。在这种情况下，刑法不再是压迫公民的一种法律器具，而是公民个人权利与自由的大宪章，当然要以保障公民的权利为优先，只有这样才能在刑法中科学地确定权力与权利的关系，避免权力侵夺权利。

（四）保障社会秩序最终目的是对个人权利自由的保障

真正做到人权保障的刑法才是正义的刑法，刑法只有在维护其正义性的基础上才能有效地维护社会秩序，因为人们只愿意自觉遵守那些保障自己权利的刑法。因此，刑法的人权保障的实现是社会秩序保护实现的基础，应当确定人权保障优先的价值观念。社会秩序当然应是刑法要满足的一种价值，但是它是刑法表面的、工具性的价值，处于刑法价值的较低层次。我们知道，社会者，乃多个人的集合，个人是构成社会的细胞，社会利益、社会公共安全都最终体现还原为个人利益和个人安全。在我们讨论的范畴中，社会秩序得以保障的最低限度的体现应当是每一个公民的权利得以起码的保障。权利与自由是人类社会执着追求的最高、最后的价值，刑法作为主体之人的客体，其根本价值在于社会的发展与完善，而社会的发展完善最终又是为了人们的利益而存在。诚然，刑法表面上最初是用以限制人的自由的，以便使作为人的集体的社会有秩序的得以发展与完善，这在一定的历史阶段是价值取向的偏斜，仅是一种手段，其目的最终应是归于“以人为本”的思想，以满足保障个人的权利与自由的，就像麦克格特说的那样：“个人才是目的，社会不过是手段，国家只有作为一种手段才有价值可言。”

（五）人权保障优先观是法治国的要求

随着建设法治国家的治国方略的确立，法治国越来越成为我们追求并希望实现的理想国。法治国即要求一个受法约束的国家。刑事法治则是法治的根本标志之一，而刑事法治则意味着以刑法限制国家刑罚权（包括对立法权与司法权的限制），保障公民的自由与权利。在一个社会中，刑事法治的实现与否，关键在于是把刑法当作镇压犯罪的工具还是当作保障人权的手段。陈兴良教授提出市民刑法从本质上来说就是法治国的刑法，而这里的市民刑法，是指一种对刑法的重新定位，它由启蒙思想发展而来，以人身自由、人格尊严、权利平等、权力均衡、契约自由等为基础，注重刑法的人权保障功能，并在罪刑法主义的基本框架下构建刑法价值观。 也就是说在法治国的刑法文化中，应当是以个人为本位的，注重与强调个人的权利与自由，在国家面前，作为个体的公民是有独立的人格，它与国家在法律上是完全平等的，刑法以保障人权为归宿。只有这样，才能赋予表面上充满刚性的刑事法治以丰富的道德底蕴和强烈的人文关怀，使刑事法治超越其单纯的强暴性和威慑性，强化公众对刑法规范的亲近感与认同感，使公众对规范和禁令的信守奠基于对规范的忠诚而不是对制裁的恐惧之上 ，从而保证“以人为本”的现代法治的价值取向在刑事法领域得到全面认同。

综上所述，我以为不以人权保障为优先选择的刑法，不是真正意义上的刑法，真正意义上的刑法是以保障人权为出发点的刑法、是以限制国家刑罚权力为己任的刑法。在文明发展的今天，刑法的价值取向上的历史的嬗变正面临着抉择，宪政理念下刑事法治建设已然成为每一个刑事法学家的历史使命，刑法在价值上的变化该何去何从，国人将拭目以待。