随着我国社会主义市场经济的发展，市场竞争越来越激烈，人才，特别是高级管理人才和技术人才的竞争通常决定着一个企业的生死存亡。一个企业的高级管理人才与技术人才往往是企业商业秘密的掌握者和使用者，企业为了防止商业秘密随着企业人员的流动而泄露，往往求助于竟业限制条款来限制企业人员流向竞争者的企业。如何保护企业的商业秘密，防止专业人才的流失，同时又能兼顾劳动者的利益，成为当代法律关注的热点。

一、商业秘密

（一）商业秘密的概念

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

（二）商业秘密的构成要件

一是秘密性，秘密性是商业秘密的核心要件，即该信息不为公众所知悉，是不能从公开渠道直接获取的。这种秘密性不是指绝对的，而是相对的。是指不在本行业内众所周知，它可以在一定限度内为一定的占有保密义务的人所知悉。一定限度内的人可以有几种情况1、负责实施工作的雇员、员工。占有商业秘密不是目的，终极目的通过商业秘密来获取经济利益，将商业秘密转化成能带来经济利益的产品，这个转化的过程需要一定的人来完成。因此完成工作的雇员、员工在其职权范围内知悉商业秘密，不影响商业秘密的构成，当然这些人包括过去或现在与商业秘密所有人产生过雇佣或者劳动关系的人。2、按照技术合同、协作协议等约定负有保密义务的人，如专利权人许可他人实施其专利，并约定被许可人保守秘密；3、依据法律法规或者行为的性质而负有保密义务的人，如学术研讨会、法院审理等情况下知悉商业秘密的人；

二是价值性，该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性。一般来说这种价值性是指经济上的，而不是精神上或政治上的，能够给持有者带来直接的或潜在的经济利益或竞争优势；

三是保密措施，权利人对该信息采取了合理的保密措施。这种合理性，是指持有人所采取的保密措施对防止商业秘密外泄是有效的适当的。可以采用如下形式：1、告知存在商业秘密；2、进行保密教育；3、保密资料、文件、磁盘、软件等信息载体的特殊保管；4、控制工作场所的进出；5、秘密材料的管理，禁止随意堆放；6、制定保密规则；7、签订保密协议。

二、竞业禁止

（一）竞业禁止的概念

竞业禁止又称竞业避止，是指劳动者在用人单位工作期间不得到竞争企业兼职或任职，不得自行组建公司与单位竞争，在离开原单位特定时期和区域内，未经原单位同意，不得从业于竞争公司或从事同原单位业务有竞争性的业务。竞业禁止的主要目的是为了保护企业的商业秘密不会随着职员的流动流向竞争性的企业，保持企业在竞争中的优势地位。

（二）竞业禁止的分类

1、竞业禁止根据发生的法律依据不同，可分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。前者如《公司法》规定：董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司，股份有限公司或者其他经营组织的负责人。后者是由当事人通过合同意定，如专利转让合同中可以定有竞业禁止条款，劳动合同中企业与负有保密义务的人员签订的竞业禁止条款等。

2、根据竞业义务主体范围不同，可分为广义的竞业禁止和狭义的竞业禁止。前者的义务主体为不特定的多数人。如专利法第十一条规定：发明和实用新型专利被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或个人未经专得权人许可，都有不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售，进口其外观设计专利产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。狭义的竞业禁止是指义务主体为特定人，如我国公司法对董事、经理的竞业禁止规定。一般来说这个特定的义务主体与权利主体存在法律上的权利义务关系，如雇用关系、隶属关系、委托关系、转让关系等。 

3、根据义务存在的时间不同可分为在职的竞业禁止和离职后的竞业禁止。在职的竞业禁止，顾名思义就是在职期间的竞业禁止，对在职员工来讲，无论企业与其有无签订竞业禁止协议，其均应基于诚信与忠实原则保守用人单位的商业秘密。对离职后的员工，如果双方签订了竞业禁止协议，则应按诚实信用原则，履行协议所规定的义务。

4、竞业禁止的限制

（1）主体限制，由于竞业禁止限制了劳动者的自主择业权，在一定程度上也影响了劳动者的生存权，因此企业只能与接触、知悉、掌握商业秘密的劳动者签订竞业限制条款，竞业禁止的主体是高级技术人员、高级管理人员等。

（2）时间限制，竞业禁止的主要目的是保护商业秘密，维持竞争优势，由于商业秘密在竞争中时效性，竞业禁止也应根据劳动者所从事的行业、区域、技术更新的时间不同而确定合理的时间限度，现有关法律法规规定，竞业禁止的时间一般不得超过三年，对技术更新快的高新技术领域，不超过一年。

（3）地域限制，竞业禁止不应当限制和禁止合法正当的竞争，因此限制范围也应根据企业的区域来定，不能无限扩大。

（4）经济补偿金，对离职职工的竞业禁止，由于限制了其就业权、竞争权，作为企业保护商业秘密的对价，应给付相应的经济补偿。《江苏省劳动合同条例》规定年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力，体现了对劳动者的保护。

三、商业秘密及竞业限制的关系

商业秘密保护与竞业禁止是劳动关系中保护企业商业秘密的有效手段。两者的关系既不是互相独立的，也不是相互依存的。竞业禁止是保护商业秘密的一种手段，但并不是唯一手段，其作用是减少侵权行为的机会，而保护商业秘密也只是竞业禁止的作用之一。竞业禁止一般通过合同来约定违约责任，而保守商业秘密义务不必受合同条款的约束，无论合同中是否约定保密条款，只要劳动者侵犯了用人单位的商业秘密，就可以追究其侵权责任。

四、有关商业秘密及竞业禁止方面的主要规定

《劳动法》规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

《江苏省劳动合同条例》第十六条：用人单位与知悉商业秘密的劳动者，可以在劳动合同中约定保密条款或者另行签订保密协议。保密条款或保密协议可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期和相应的经济补偿作出约定，但提前通知期不得超过六个月。第十七条：用人单位与有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位期限内，不得自营或者为他人经营与原用人单位有直接竞争的业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过三年。当事人约定竞业限制的，不得再约定第十六条所规定的解除劳动合同的提前通知期。第六十条：劳动者违反劳动合同或保密协议约定的保密事项、竞业限制事项，给用人单位造成经济损失的，应承担赔偿责任。

《反不正竞争法》第十条：经营者不得侵犯商业秘密；第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竟行为所支付的合理费用；第二十五条：违反本法规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，并根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款。

《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》规定，劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位的商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。

《刑法》规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。