设立刑事附带民事诉讼制度的目的，旨在维护社会公共利益的同时兼顾个体利益，及时打击犯罪，抚慰被害人，以实现诉讼的效率与效益。然而，我国在该制度的设计上遵循的是“刑优于民”的指导思想，因而使附带民事诉讼缺乏应有的独立性，在实际运作中成为刑事诉讼的附属程序，偏离了设置这一制度的目的。

一、目前的刑事附带民事诉讼制度存在的问题

现行法律对刑事附带民事诉讼规定过于粗略、简单，并前后矛盾、不能自圆其说，使司法人员在适用法律和实践中面临着进退维谷的两难境地，主要而言，包括以下两个方面：

（一）法律适用上

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条明确规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”然而，具体如何适用却无指导原则，也无详细规定。实践中两种诉讼、四种法律的冲突不可避免：一是受理范围的两难。民法通则第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”在审判实践中被普通援引为确认当事人精神损害赔偿责任的法律依据。而刑法第36条、刑事诉讼法第77条规定附带民事诉讼的范围限于“物质损失”、“经济损失”，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条2款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”因而，在审理过程中，对要求精神损害赔偿的，法院一律不予支持，因此常导致被害人的屡屡缠诉。事实上，刑事犯罪行为造成的精神损害较之民事侵权行为更为严重，对于较轻的民事精神损害给予赔偿，而对于较重的刑事精神损害不予赔偿，与法律的公平性相悖。二是赔偿责任主体认定不明确。《解释》第86条明确规定了附带民事诉讼中依法负有赔偿责任人的范围，但却没有提及共同犯罪案件中在逃人员以及夫妻关系存续期间一方提起民事诉讼的赔偿责任问题，引起许多案件的当事人提出质疑和不满。对于共同犯罪在逃人员的案件，若不追究在逃人员的民事责任，会不公平地增加其他在押共犯的负担，不利于执行和被害人权利的实现，客观上又助长了罪犯的逃跑倾向，在法理上也讲不通。相反，如果在附带民事诉讼过程中对逃跑的共犯设置缺席判决，由于在逃犯没有到庭参加诉讼，在共同犯罪中的责任无法认定，且无法行使举证、质证等法定权利，此情况下有失公允。三是刑、民诉讼制度适用上的冲突。刑事诉讼与民事诉讼都是属于程序法，一般认为都是公法范畴。然而刑事诉讼的之启动是国家基于公权而发动，具有强制性和地位的不平等性。民事诉讼的启动是公民个人，具有较强的自愿性和平等性。附带民事诉讼是公权与私权的并行，两者必然存在冲突，主要有：1、举证责任不同，刑事诉讼的举证责任在公诉方，被告人不负举证责任，而民事诉讼则是谁主张谁举证，在特殊情况下是实行举证责任倒置和无过错原则。2、具体规定上的不同，如刑法对犯罪的追诉时效是5至20年，而《民法通则》规定的诉讼时效是2年，特殊情况下为1年。二审范围上，刑事诉讼贯彻的是全面审查原则，不受上诉范围的限制，而民事诉讼上诉审理范围限于上诉请求的有关事实和适用法律，同时民事诉讼存在特有的反诉、缺席判决、财产保全制度等等。

（二）审判实践上

故意杀人、故意伤害、交通肇事、抢劫案件大多数被害人及其近亲属、法定代理人通常选择提起附带民事诉讼来保护自己的权利，极少在事后另行提起民事诉讼，由于附带民事诉讼法律设置的局限和刑事法官对民事专业掌握的缺陷，使刑事审判在这方面面临困惑和矛盾。一是适用调解的尴尬。为了加快民事部分的审理，不因其导致刑事案件审判的过分迟延。实践中法院往往在判决之前对附带民事诉讼先行调解。尽管被告人及其亲属为争取将来的刑事审判中可以从轻量刑，往往倾其所有，以满足被害人的要求。但调解与被告人实际认罪状态是否一致，是否在量刑中有减轻处理以及减轻的幅

度等，法律上均未予明确，同样达成调解协议且具有相同量刑情节的案件可能因这种不明确造成地区间的不均衡量刑。二是附带民事诉讼的久拖不决，可能影响刑事部分的审理，个别案件附带民事诉讼“头重脚轻”，喧宾夺主。虽然刑诉法第78条规定为了防止刑事案件的过分迟延，可以由同一审判组织继续审理附带民事诉讼，但是由于有些案件的民事审理可能影响对被告人的量刑，这种分立审理不宜实行。三是因刑、民之诉处于不同审级而带来案件处理上的困难，因刑诉法第78条的规定，往往会造成刑、民之诉不同审级的现象。当原审法院认定的事实已经二审改判，由于附带民事部分仍处于一审阶段，并且仍由同一审判组织审理，因而原审法官在附带民事部分的处理上便会处于两难境地。既无论是直接援引上级法院的裁判，或是根据自己作出的刑事部分的裁判来确认附带民事部分的案件事实，其公正性均受到质疑。

二、完善刑事附带民事诉讼制度之构想

目前而言，审理刑事附带民事诉讼案件已经积累了很多经验，但也存在一定适用法律冲突和司法实践中盲目、混乱的问题，从根本上改革刑事附带民事诉讼制度，笔者认为原则上民事诉讼制度与刑事制度应当分别进行，确立因犯罪行为遭受损失而提起的民事诉讼应该在刑事诉讼结束后提起，例外情况下在刑事诉讼中附带解决的总体设想。

形事诉讼开始后，司法机关应当告知因犯罪行为遭受损失的被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人可以在刑事判决后另行提起民事诉讼。如果被害人及其亲属、代理人要求在刑事诉讼中附带解决民事赔偿责任，法院审查后认为争议不大或双方均要求调解的案件可以受理。对于涉及人身性犯罪与财产性犯罪交织在一起可能有精神损害赔偿；被告人反诉或第三人提出诉讼；被害人的损失暂时无法计算；有在逃人员的共同犯罪；被告人可能判处无罪等案件，都应当通过提起独立的民事诉讼的方式进行解决。对于已经合并审理的附带民事诉讼，审理刑事案件的法庭发现上列情形应暂不审理民事部分，待刑事判决生效后，移送民庭继续审理。