一、案例：额外的请求权基础

A是某机器制造商，X是该机器制造领域的专家，享有极高的声誉。X获得A的代理授权，出售A所生产的一台新式机器。有意购买的B向X询问这台新式机器能否用于制造某种特殊规格的产品，X向B保证说，他根本不用担心这个问题。X之所以做出这样的评价，因为他在这个领域已经做了20年，每一个技术细节他都了如指掌。X在做这一情况介绍时忽略了一点，那就是这台新式机器为提高生产效率而降低了对某些特殊规格产品的适用性。B订立了买卖合同。然而开机生产后却因为良品率低下，导致生产成本远高于这个行业的平均水平。为了完成订单，B不得不亏本经营，其间又历经多次维修改进，仍无法正常生产，B损失惨重。1年后，B提出解除同A的买卖合同，并要求损害赔偿。

正常情况下B完全可以因为A的代理人X在合同谈判中的违反义务行为??对机器性能提供错误的情况介绍??而要求A承担合同被解除后的缔约过失责任。然而B的这一请求权完全有可能因A的责任财产为零（财产已抵押或已被其他债权人强制执行）而落空。

B还可以要求X承担侵权损害赔偿责任，此时侵权法较短的消灭时效时间，过高的证明义务以及诸多免责事由也会给B设置重重阻碍。

B是否可以要求X承担缔约过失责任呢？通过请求权基础的多样化来为当事人提供更有效的法律救济是很惯常的思路。更何况缔约过失责任自诞生之日就被用来调和被认为是不公平的侵权行为法的严苛之处（2）。然而追究第三人的缔约过失责任在国内恐无先例；即便是在其他大陆法系国家或地区，也非常模糊；实有探讨之必要。

二、第三人承担缔约过失责任的理论基础

缔约过失责任之归责基础源自德国民法典第241条第二款“债务关系可以在内容上使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务”（3）。该条款表明债务关系不仅由给付义务构成，还包括一种以保护另一方当事人的法益免受减损的注意义务，谓之照顾义务（也称保护义务、其他行为义务）（4）。此种照顾义务根源于诚实信用原则，属于附随义务，不存在对应的给付请求权，仅在违反此种义务的情况下产生相应的损害赔偿请求权。德国法学家耶林于1861发现了这一法律现象，此后尽管德国法并没有创设缔约过失责任的一般性规则，但与学理上所论述的缔约过失责任相类似的许多情形下，德国民法典都规定了损害赔偿请求权，相关判例更是极大丰富了缔约过失责任的内涵。

法律之所以在一般侵权行为法的调整范围内，寻求额外的（却是并行的）请求权基础，乃是因为早在合同磋商阶段，某些增强的注意义务就已经设立了。正如迪特尔•施瓦布所论述的那样：“在社会交往中，任何人对他人都付有尊重侵权行为法所保护的权利和利益的义务。然而在一个已有的债务关系的范围内，义务状况则更强的多：比如说把一个标的出卖给他人的人，在合同实施当中对方所应当给予的照顾，其承担就要比对一个在大街上遇到的随便什么人要高的多。”（5）与保护一幢房屋免受他人物理上不正当的损害不同的是，于此种情况下，法律更侧重于保护处于动态交易过程中一方当事人的利益。事实上近代以来，很多法律现象都体现了立法价值取向的变化??从财产权的静态保护到动态保护??交易安全理论逐渐兴起（6）。马克思的学说可以很好的解释这一现象。耶林于1861年（而不是更早的别的时候）发现缔约过失责任，也是由当时的历史条件决定的。

当代社会，中介组织的兴起和专业化辅助职业的出现使得情况与150年前又大不相同。过去，订立合同主要依赖合同当事人自己的经验和信息；现在，凡事亲力亲为的人也许会四处碰壁，有时我们需要翻译、律师、鉴定人等特定第三人加入某个合同的订立过程，他可能是一方当事人的代理人，抑或在双方签发豁免的情形下成为双方的代理人，或者并非任何一方的代理人但对合同享有利益的其他人。一般说来因加入合同磋商而产生的义务和违反该义务而产生的责任，由意欲成为或已经成为合同当事人的人来承担。但上文提及这些特定的第三人，往往因其特别熟悉专业，特别可靠和自身能够对合同施加影响等原因使其对合同的影响力远远大于任何一方当事人。在合同当事人本人并无直接过失的情况下，传统的缔约过失理论往往是通过将代理人的过失归责为本人的过失来适用缔约过失责任的（7）。这种归责方法也许被认为是不公平的（8），至少从保护交易安全的角度欠缺对特定的第三人的制约，毕竟这些人完全有可能代替合同当事人作出决定，合同磋商阶段所产生的增强的注意义务，也应对其发生效力。

三、德国法对第三人缔约过失责任的观点

德国民法典第311条第三款第一句规定，“以第241条第2款(9)所规定的义务为内容的债务关系，也可以对自己不应成为合同当事人的人发生”。但对于何种情况第241条第2款所规定的义务会涉及第三人并无一般性规定。作为例子，该款第二句提到，“该第三人特别的要求对自己的信赖，且因此而大大影响合同磋商或合同订立的，尤其发生此种债务关系”。第311条第三款尚有很多不明确的地方，但至少在如下情形是可以认定第三人的缔约过失责任的：（在合同磋商过程中）（10），第三人自己引起的信赖关系，相对人利用了这种信赖而遭受损失，则应由该第三人承担责任。这里的第三人可能是：销售代理人、投资顾问、被招来参加的鉴定人；依德国联邦最高法院的见解：如果第三人“因自己对订约具有巨大的经济利益以及打算从行为中获取自己的利益而特别近于磋商的标的物”则视同利用人身上的信赖关系（11）。

    由于德国法上第三人承担缔约过失责任的规则尚不明确，所以在第三人与一方当事人之间存在其他比较明确的请求权基础时，不应适用缔约过失责任来归责。

四、我国法的现状以及第三人之缔约过失责任的制度意义

我国法也未就缔约过失责任设置统一的构成要件，法律行为不成立、无效、被撤销的损害赔偿规定分散在民法通则、合同法、担保法等多部法律中。合同未订立的损害赔偿责任主要由《合同法》第四十二条（12）来调整。我国法对于缔约过失责任规定的比较简单，多属于原则性规定的。《合同法》第四十二条借鉴了台湾地区民法（13），但台湾地区民法的缔约过失责任并不发达（14）。该条将（此种情况下的）缔约过失责任局限于订立合同过程中，其第一款、第二款又均以恶意、故意作为构成要件，适用范围狭窄；第三款与台湾法“其他明显违反诚实信用方法者”又不同，仅规定“其他违背诚实信用原则的行为”，太过原则。并且《合同法》第四十二条严格将缔约过失责任限制在合同当事人之间，明显滞后于社会发展。事实上目前审判实践中大量涉及缔约过失责任案件均需要法官以理论添补制度空白。对于缔约过失责任的赔偿范围等重大理论问题，司法实践也给出了不少有价值的判例。然而很多情况下，缔约过失责任因缺乏明确的归责机制，不得已沦为一般侵权行为法的代名词，丧失了这“19世纪最伟大的法律发现”所应有的作用。

事实上，完善缔约过失责任制度，借鉴吸收第三人之缔约过失责任对于今天的中国而言，意义远远比其他国家更重大。改革开放以来，商品经济蓬勃发展，社会分工高度细化，或许是对应市场上的需要，各类“中介”、“专家”满天飞。可怕之处在于这些“中介”组织、“专家”人士可以为了一己之利，使出断章取义、一手遮天的招数，只要有钱，良知不介意靠边站。效果的夸张，事实的扭曲，却也成为了他们的“论据”，被炒成权威。因轻信所谓的“专家”意见而引发的纠纷屡见不鲜。立法者对于这一现象目前主要是通过加强特别立法的方式来规制的，我们可以在商法、经济法领域的许多特别立法中寻求这种法律支持，当然这也正说明了情况的严峻性。然而这些特别立法并不完善，尚有很多通病：一、行政色彩浓重，追究违法者的行政责任几乎成为所有特别立法的特色；二、民事责任的法律后果不明确，构成要件不清晰，可操作性差。典型的法条结构是“XXX不得为一定的行为”，却对XXX一旦违反该禁止性规定的后果却只字未提或只在某些“法律责任”章节中做原则性规定。这样做的后果是，这些法条仅仅沦为一般侵权行为法认定违法行为的依据，对于非合同当事人的违法行为也只能通过一般侵权行为法来追究民事责任。三、立法资源的有限性决定特别立法无法对社会生活的方方面面进行全面有效的规制，必须发展一种更有效的一般性规则，而这正是我们所欠缺的。一个社会对“专家”迷信若此，又对“专家”的规范松懈若此，迫切需要提高警惕。

追究第三人的缔约过失责任，以更高的注意义务，更长的消灭时效，为受害者提供更直接有效的救济途径，即是治疗目前情况的一剂良药。正如德国法的见解：第三人自己引起的信赖关系，相对人利用了这种信赖而遭受损失，则应由该第三人承担责任。那些所谓的“专家们”以后说话可得注意了。

当然追究第三人的缔约过失责任并非易事，相关法条需要修订，很多现行立场都会发生变化。是否修改合同法四十二条的规定？是否放弃以过失作为合同订立过程中缔约过失责任的归责要件，还是仅以提高注意义务的方式规范专家责任？均需释明。如何重塑我国法的缔约过失制度，治疗社会分工细化所带来的弊病，规范“专家责任”是目前立法和司法实践亟待解决的问题。

 

参考文献：

1、 尚有“相对于第三人的缔约过失责任”，此时第三人作为权利人存在。本文仅讨论第三人作为义务人的情况。

2、 相关内容可参见《民法学说与判例研究》，第一卷，王泽鉴/著，第90页。

3、 德国民法典第241条：

（1）根据债务关系，债权人有向债务人请求给付的权利。给付也可以是不作为。

（2）债务关系可以在内容上使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。

本文德国民法典的条款均引自陈卫佐翻译的德国民法典。

4、 参见《德国债法总论》，迪特尔•梅迪库斯/著，杜景林、卢/译，第5页。

5、 参见《民法导论》，迪特尔•施布瓦/著，郑冲/译，第692页。

6、 物权行为的无因性、善意取得制度即是这样的例子。

7、 参见本文开头所述案例。另德国法有时也规定与过失无关的损害赔偿责任。

8、 从侵权行为法的角度看，已尽选任责任可以作为一项免责事由。

9、 见脚注2。

10、 这里涉及第311条第2款与第3款的关系，尚不明确。笔者认为从保护受损害一方的角度看没有必要限定在合同订立过程中。

德国民法典第311条第2款：以第241条第2款所规定的义务为内容的债务关系，也因下列情形之一而发生：（1）、合同磋商的开始。（2）、合同的准备，而在准备合同时，鉴于可能的法律行为上的关系，一方将影响自己的权利、法益和利益的可能性给与另一方；或将自己的权利、法益和利益托付给另一方。

德国民法典第311条第3款：以第241条第2款所规定的义务为内容的债务关系，也可以对自己不应成为合同当事人的认发生。该第三人特别的要求对自己的信赖，且因此而大大影响合同磋商或合同订立的，尤其发生此种债务关系。

11、 参见《德国债法总论》，迪特尔•梅迪库斯/著，杜景林、卢  /译，第105页，“如果第三人首先以自己的名义出现刚好援用自己的特别专业知识或只是提出于民法以外的原因而承担代理人的角色，则对于此种自己负责任，可资赞同。最后一种情形主要见于旧车交易。在这里，交易商之所以长时间以原所有权人的名义出卖，只是为了避免发生缴纳增值税义务。在此种情形，交易商对自己作出的承诺负个人责任。”

12、 《合同法》第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

13、 台湾地区民法典第245条：契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：（1）就订约有重要关系之事项，对于他方之询问，恶意隐匿或为不实说明者。（2）知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄密之者。（3）其他明显违反诚实信用方法者。前项损害赔偿请求权，因2年间不行使而消灭。

14、 参见《债法原理》，王泽鉴/著，第234页至237页