选择性别的人工终止妊娠是我国法律所严格禁止的行为。在现实生活中这类违法行为在不少地方屡有发生,特别是在农村更是屡见不鲜。在这类新类型行政案件审理过程中，在谁有权作出行政处罚及如何适用法律的问题上，行政执法和行政审判实践中均存在分歧意见。现笔者对这两个问题谈谈个人浅见。

一、关于谁有权实施行政处罚的问题

在法制的国家中，公共权力是由宪法和法律确定的，也就是说，每个行政机关的职权均产生于法律的授权，我国也不例外。根据我国宪法和法律的规定，行政机关在法律、法规授予的职权范围内作出具体行政行为，是合法的具体行政行为不可缺少的要件之一。如果行政机关无职权或者超出法定职权范围作出某一具体行政行为，即属于超越职权。

关于选择性别终止妊娠的行为谁有权实施行政处罚的问题，行政执法和行政审判实践中有两种不同意见：

一种意见认为，《人口和计划生育法》第六条第三款规定：“县级以上各级人民政府其他有关部门在各自的职责任范围内，负责有关的人口与计划生育工作。”第三十六条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）……；（二）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；（三）……。”对违反该法第三十五条关于“严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠”规定行为，根据《人口和计划生育法》第六条第三款和第三十六条第（二）项的规定，卫生行政部门具有作出行政处罚的行政职权。

另一种意见认为，根据《人口和计划生育法》第六条第二款“县级以上地方各级人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作”的规定，人工终止妊娠的行为属于“与计划生育有关的人口工作”，结合《人口和计划生育法》第三十六条的规定，计划生育行政部门或者卫生行政部门对非医学需要的选择性别的人工终止妊娠行为应分别行使处罚权。具体地说，卫生行政部门只能对情节严重的行为作出吊销执业证书的处罚，《人口和计划生育法》第三十六条所列其他种类的行政处罚，只能由计划生育行政部门实施行政处罚，卫生行政部门无权行使处罚权。如果卫生行政部门作出警告、没收违法所得和罚款的行政处罚则系超越职权的不合法行为。

笔者认为，《人口和计划生育法》第三十六条所列的行政处罚除吊销医师执业证书依法应由卫生行政部门行使处罚权外，警告、没收违法所得和罚款等行政处罚，卫生行政部门和计划生育行政部门均有行政处罚权。其理由主要有：1、从法律的规定看，根据《人口和计划生育法》第六条和其他相关条款的规定，人口和计划生育工作在我国地方各级人民政府中实现的是分级管理与部门管理相结合的原则，地方各级人民政府的计划生育行政部门和其他有关部门（包括卫生行政部门），在各自的职责范围内都有负责有关人口与计划生育工作的法定职责；2、从发证的机关看，有关法律法规对医师等执业证书的发证机关已作出明确规定，按照《人口和计划生育法》第三十六条由原发证机关吊销执业证书的规定，由于医师执业证书的发证机关是卫生行政部门，吊销医师（助理医师）执业证书是卫生行政部门的当然职权；3、从立法的本意看，对警告、没收违法所得和罚款等行政处罚权的行使，《人口和计划生育法》第三十六条规定由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权行使。在这里，《人口和计划生育法》在两个部门之间用了“或者”一词，表明该法对罚款等行政处罚权的行使赋予了很大的灵活性。因此，从立法的本意看应当作这样的理解，如果撇开某个具体案件，警告、没收违法所得和罚款的行政处罚权，计划生育行政部门和卫生行政部门都有权行使；4、从实际的情况看，非医学需要的选择性别的人工终止妊娠行为，既可能发生在卫生行政部门所属的医院或者其他医疗机构内，也可能发生在计划生育行政部门所属的计划生育服务医疗、保健机构（站、医院、所等）内，由于此类行为有较强的隐蔽性，查处工作难度较大，赋予卫生行政部门和计划生育行政部门都能行使行政处罚权，便于对发生在各自管辖范围内的违法行为进行调查取证并实施行政处罚。如果仅赋予某一个部门行使行政处罚权，将会给发生在另一部门管辖范围内此类案件的查处带来不便。   

综上，卫生行政部门和计划生育行政部门对于发生在各自管辖范围内的选择性别人工终止妊娠的违法行为均有权实施行政处罚。

二、关于适用法律问题

关于选择性别人工终止妊娠违法行为的行政处罚如何适用法律也有两种不同意见：

一种意见认为，因违法行为的性质是选择性别的人工终止妊娠，应当适用《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下称《人口和计划生育法》）的规定进行处罚；另一种意见认为，《中华人民共和国执业医师法》（以下称《执业医师法》）第二十二条第（一）项规定，医师在执业活动中应当遵守法律、法规和技术操作规程。第三十七条第（一）项、第（十）项规定，医师在执业活动中，违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。根据这些规定，由于选择性别人工终止妊娠的行为既违反法律、法规和卫生行政规章制度，且多数为未经批准、私下偷偷实施的违反操作规程的行为，应当适用《执业医师法》而不应适用《人口与计划生育法》的规定实施行政处罚。

笔者认为，对选择性别的人工终止妊娠违法行为的行政处罚，应适用《人口与计划生育法》而不应适用《执业医师法》。主要理由有两点：

一是从违法行为的性质看，适用《人口与计划生育法》符合应受行政处罚的条件要求。从前引以上两法的规定可以看出，选择性别的人工终止妊娠行为和违反操作规程，在法律适用上虽有竞合之处，但由于违法行为的性质是选择性别的人工终止妊娠，对此类违法行为，无论是性质（定性）条款还是罚则（处罚）条款，《人口与计划生育法》中都作出了明确规定（前者为该法第三十五条的规定，后者为该法第三十六条的规定）。而在《执业医师法》中，对选择性别的人工终止妊娠行为的性质（定性）条款没有作出规定，更没有罚则（处罚）条款的规定。因此，适用《人口与计划生育法》处罚原告，法律依据明确、具体，也符合应当受到行政处罚基础的条件要求；

二是从两法的立法宗旨上看，应优先适用《人口与计划生育法》。相对于《执业医师法》，《人口与计划生育法》是规范人口和计划生育工作的特别法，其立法目的是为了推动我国人口和计划生育工作，实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展。而《执业医师法》的立法宗旨主要是规范医师职业道德和业务素质，保障医师合法权益。由于终止妊娠措施属于计划生育工作的范畴，因此，在对此类违法行为实施行政处罚时，优先选择适用《人口与计划生育法》，既符合法律的立法本意，又不违反法律适用的一般规则。