摘 要：2001年《婚姻法》修正案中新增了离婚损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度的建立意义重大，但在执行中发现该制度仍存在一定的缺陷。离婚损害赔偿的六个构成要件（主观有过错、行为具有违法性、受害人无过错、请求权人有被损害事实、过错行为与损害事实具有因果关系、导致离婚）的过于"严格"，使无过错方基于《婚姻法》第46条规定，成功获得赔偿的例子十分鲜见。故需要进一步研究加以修改和完善，例如：确立请求权主体，确立过错相抵原则，适当放宽赔偿义务主体，扩大损害赔偿范围、合理分配举证责任及适当降低证明标准等，以期能够引起立法者更多的关注，从而进一步完善这一制度。

关键词：婚姻法  离婚损害赔偿  侵权

据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致的离婚。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，身心受到严重摧残，需要法律救济。在这种现实情况下，我国离婚损害赔偿制度应运而生。这项制度首次确立于2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改的《婚姻法》，对我国婚姻家庭的稳定、维护妇女和儿童的合法权益、健全和完善社会主义法制、实现社会的公平和正义，有着巨大的积极作用和深远的社会影响。离婚损害赔偿制度的确立，对于制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的法制意义。2001年婚姻法为了适应现实的需要，在法律责任一章中设立了离婚损害赔偿制度，这是社会进步的表现。但在执行中发现该制度仍存在一定的缺陷，需要进一步研究加以修改和完善。这对于维护弱者特别是妇女的权益，促进社会的和谐发展，有重要的现实意义。

一、设立离婚损害赔偿制度的背景

离婚损害赔偿制度早在19世纪就登上人类立法的历史舞台。国外的法律制度中普遍设有离婚损害赔偿制度，规定了夫妻互负贞操义务和违反这一义务的法律责任，其中一方通奸是构成他方提起离婚之诉的最重要法定理由。

改革开放以来，我国的婚姻家庭领域发生了巨变，总的来说，主旋律是健康的，但也出现了许多令人担忧的新问题，如：家庭暴力问题时有发生，离婚率逐年上升，婚恋问题上有放任轻率的倾向，特别是婚外性关系问题尤为严重。

婚外性关系的特点有四：一是从数量上看，呈日益蔓延之势；二是从形式上看，从隐蔽走向公开，甚至妻妾同堂，如广东农村某暴发户明目张胆地包养了6个"二奶"；三是从主体上看，呈现为多元化，原来是农民，后来发展到商人、官员，如许多贪官都有婚外性关系；四是从后果看，引发恶性案件，调查表明现在的凶杀案起因中，排在前三位的是情杀、仇杀、财杀。

2001年婚姻法顺应社会各界对婚姻家庭关系调整规范的要求，依据民法的侵权救济原则，借鉴国外法律制度的有关规定，首次确立了离婚损害赔偿制度，体现了法律对重婚、纳妾、姘居、家庭暴力等危害婚姻家庭的违法行为的预防和制裁，打破了以往无过错方仅有权要求照顾的被动局面，使其名正言顺地获得民事赔偿，这是现行婚姻法最显著的进步之一，有利于通过经济手段保护无过错方和子女的利益，使无过错方得到一定的心理慰藉与平衡，在司法实践中强化了法律干预力度，提高了法律的可操作性，体现了谁实施了破坏家庭的行为谁就要对此负责的重要立法精神。   

二、离婚损害赔偿的构成要件

根据《婚姻法》第46条和最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的司法解释(一)》（以下称《解释（一）》）第29条的规定,离婚损害赔偿是以过错作为责任构成的必要要件,因而属一般侵权的民事责任；但是由于离婚损害赔偿的赔偿义务主体是特定的,是以离婚作为前提条件,它与一般侵权损害赔偿又有所区别，其构成要件有其特殊性。据此,离婚损害赔偿应具备以下构成要件:

1. 夫妻一方对离婚有主观上的过错。这是离婚损害赔偿的主观要件,即要求一方有过错。该"过错"必须是导致离婚的过错,如因过失伤害家庭成员等导致离婚的,因不具备主观要件,就可以不承担离婚损害赔偿责任。也就是说,对于婚姻关系的解除,一方在主观上具有故意或过失,如果双方均无过错,则不承担赔偿责任。

2. 一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件,即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻义务的要求,也就是说配偶一方违反婚姻家庭义务而导致离婚的行为具有违法性。如《婚姻法》第46条采取列举的方式规定了侵权行为的构成要件包括:重婚,有配偶者与他人同居,实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员四种情形。也就是说,除此之外,其他情形是不能产生离婚损害赔偿的,可见我国离婚损害赔偿的范围是具有一定狭窄性的,具体操作起来并不符合现实婚姻的复杂性。  

3. 受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件,即受害人请求损害赔偿必须没有主观过错。《婚姻法》也明确规定了有权请求损害赔偿的一方应为"无过错方"。如果受害人对导致离婚也有过错的,那么该方当事人就不能请求损害赔偿。最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的司法解释(三)》（以下称《解释（三）》）第十七条规定，夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

4. 请求权人有被损害事实。损害事实指的是一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害,并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件。《解释（一）》第28条还明确规定:"《婚姻法》第46条规定的损害赔偿,包括物质损害赔偿与精神损害赔偿"。一般来讲,精神损害包括积极意义上的精神损害和消极意义上的精神损害。物质损害则是根据《婚姻法》第46条所列举的四种侵权行为而派生出来的物质损失,包括直接损害和间接损害。   事实上,也只有当无过错一方有损害事实时,才享有离婚损害赔偿请求权。

5. 过错行为与损害事实有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件,即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。从《婚姻法》的立法宗旨看，没有直接的因果关系，就不存在赔偿问题。  

6. 导致离婚的发生。就算具备了以上种种条件,如果没有导致离婚发生,还是不存在离婚损害赔偿。这可以说是婚姻侵权责任的特殊要件。根据《解释(一)》第29条第2款规定:"人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于《婚姻法》第46条提出的损害赔偿请求,不予支持。"第3款还规定:"在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。"    由此可见,离婚损害赔偿请求的发生不但要求存在符合法律规定的过错情形,还要求该情形导致了离婚的发生。除此之外,请求婚姻损害赔偿的离婚客体必须是合法有效的婚姻,无效婚姻和可撤销的婚姻就不能适用离婚损害赔偿制度。

可见,我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度有着严格的构成要件。以上六个构成要件缺一不可,必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。

三、完善离婚损害赔偿制度的建议

（一）确立请求权主体

按照《婚姻法》第46条和《解释（一）》第29条"人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持；在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。"的规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第46条第（三）（四）两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人（无过错方）并不限于夫和妻，有时还涉及子女、父母等。如果遭受家庭暴力或被虐待、遗弃的家庭成员就其损害赔偿欲提起诉讼，因为司法解释第29条规定而拒之于法院之外，这显然是不合理的。在司法实践中，有的丈夫既有外遇又施暴于妻子、儿女。在河北曾发生过15岁的男孩状告生父和第三者，要求赔偿精神损害。国外也有类似案件。

笔者认为，没有必要扩大离婚损害赔偿请求权的主体。首先，从离婚损害赔偿制度设立的目的来看，该制度所救济的是因离婚所产生的损害，其所要补救的是无过错方配偶因离婚所受到的物质损害和精神损害，其保护的是稳定的婚姻家庭关系和无过错配偶一方的合法权益，所以因家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致的离婚损害赔偿，也应该是对无过错一方的赔偿。其次，不通过离婚损害赔偿诉讼，其他家庭成员的权益并非无从保护。其他家庭成员的合法权益在婚姻家庭中若受到侵害，可以通过其他法律途径予以解决，无须一定要通过离婚损害赔偿制度来获得赔偿。例如，未成年子女和其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成损害，可以依照民法通则的有关规定，提出侵权之诉，追究侵权人的民事责任。因为离婚损害赔偿的前提是夫妻一方提起离婚，退一步来说，即便允许因家庭暴力、虐待、遗弃而受到损害的其他家庭成员成为离婚损害赔偿之诉的权利主体，某些情况下，若夫或妻并未提起离婚，因家庭暴力、虐待、遗弃而受到损害的其他家庭成员则无从启动离婚损害赔偿程序来保护其权益，而只能寻求其他救济途径。因此，考虑到以上情况，无论是否允许其他家庭成员成为离婚损害赔偿之诉的权利主体，其他救济途径都必然会存在，不必担心无从救济。最后，从国外立法来看，许多国家和地区的立法将离婚损害赔偿请求权的主体限于无过错配偶，如瑞士、墨西哥、法国等。综上所述，离婚损害赔偿请求权的主体应仅限于婚姻当事人，未成年子女和其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权的主体。当然，在无过错配偶因家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员为由，提出离婚损害赔偿之诉时，受暴力、虐待、遗弃的家庭成员一并提出侵权之诉的，法院可以合并审理，以简化诉讼程序，降低诉讼成本。

（二）、确立过错相抵原则

《解释（三）》第十七条规定，夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。但该规定仅仅是对能否提起离婚损害赔偿请求的条件，并未真正确立过错相抵原则。根据我国《婚姻法》第46条规定，只有婚姻当事人中的无过错方才能有权请求离婚损害赔偿，然而从现实生活和审判实务上讲，离婚损害赔偿诉讼中一方无过错的情况较少。绝大多数家庭夫妻间发生冲突，一般不存在无过错的一方。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因并互为因果。如，女方婚外恋是男方长期家庭暴力所致，男方婚外恋是女方长期不关心男方的生活所致。同时，有无过错自己很难证明。相反，过错方反而很容易证明另一方不是无过错，即使其真的无过错，夫妻之间的事谁来证明？因此加害方可以轻易逃避法律制裁。这极易导致应该获得法律救济的人败诉，法律规定的离婚损害赔偿制度岂不落空？这方面，台湾地区《民法典》第1056条的规定值得我们借鉴。根据这条规定，在配偶一方请求对方予以财产上损害赔偿时，并不要求其主观上无过错，若其对离婚原因之发生也有其过失的，仅发生过失相抵之效力。因此，笔者认为，在审判实践中不应拘泥于《婚姻法》第46条所限制的"无过错者"，而应依照《婚姻法》的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在第46条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审理中查明过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿，以体现审判的公平和公正，进而彰显法律的尊严。

（三）、适当放宽赔偿义务主体

《婚姻法》第46条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围。《解释（一）》第29条把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。有人认为，现实中因第三者而引起婚姻家庭关系破裂的事例大量存在，把第三者排除在义务主体范围之外的立法脱离了我国的现实情况，受害者若不能依法追究对他人家庭破裂有过错的第三者的责任，有失法律的公平和正义。在离婚损害赔偿的情形下，第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢？杨立新教授认为"：在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。"   另一种观点认为，婚姻是以感情为基础的，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任，承担离婚损害赔偿责任的主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶。因此，第三者的问题由道德来调整是较为现实的选择。  

笔者认为，关于第三者的问题比较复杂，不应一概而论，应该区别对待。在离婚损害赔偿中，若第三者是受欺骗或蒙蔽而并不知道他人婚姻关系的存在的情况下，介入他人婚姻关系并导致婚姻破裂的，那么就不存在主观上的过错，不应当承担赔偿责任。但是，若第三者明知他人已有合法婚姻，却还放任自己的行为，甚至主动破坏他人婚姻家庭，则应承担相应的赔偿责任。因为，第一，这体现了一种立法的价值取向。离婚损害赔偿制度的建立，是为了稳定婚姻家庭关系，惩罚过错方，保护弱者。如果法律对第三者的重大过错视而不见，仅仅对离婚过错方惩罚，尚不足以达到立法目的。第二，从侵权损害赔偿的角度来考虑，对于明知对方有配偶，却仍与之保持不正当的关系，主观上故意妨害他人的婚姻家庭关系，客观上破坏了他人的婚姻家庭的第三者，具备共同侵权的要件，应作为共同侵权行为人来对待。第三，对第三者追究责任在我国其实已有立法的先例,我国《刑法》第25条规定了重婚罪,根据《刑法》规定,明知对方有配偶而与其结婚的第三者也会成为重婚罪的主体,对这样的第三者《刑法》同样追究其刑事责任,那么相应的在民事立法上,也应对这些有过错的第三者追究其民事责任的条款。此外，国外一些国家和我国港台地区的立法中也有涉及到第三者的责任问题,在美国,承担损害赔偿责任的主体不仅包括配偶一方,还包括第三人；我国香港地区的婚姻法令也明确规定,以妻或夫通奸为由申请离婚的配偶,有向第三者通奸方要求赔偿的权利；台湾地区也规定可以向破坏他人婚姻关系的有过错的第三人请求赔偿。国外和港台地区的立法是值得我们借鉴的。所以笔者认为第三者在明知的情形下应作为离婚损害赔偿的义务主体。

（四）、扩大损害赔偿范围

按照我国《婚姻法》规定,离婚损害赔偿的前提是对方有法定过错,而在现实生活中导致离婚的原因太复杂,远非法定过错所能涵盖的。这意味着《婚姻法》第46条仅以例示方式提及的四种过错,范围比较窄,且没有兜底条款,不利于灵活地保护公民的合法权益。笔者认为,此条法律规定应采取概括性规定和具体列举相结合的方法使离婚损害赔偿的范围更科学、更宽泛。例如增加以下条款：  

1．长期通奸的。从危害程度来看,长期通奸与他人同居并无较大的区别。尽管通奸行为通常是秘密进行的,但这并不妨碍法律因其对正常婚姻关系的严重破坏而加以调整。有配偶的一方与婚外第三人通奸时间较长的,尤其是"通奸生子",违反了夫妻的忠实义务,也会破坏夫妻感情,导致婚姻死亡、家庭解体,具有较大的危害性。如果可以认定配偶一方的通奸行为给另一方造成了损害,且实施通奸行为的配偶一方主观上有过错,那么它就具备了离婚损害赔偿的全部构成要件,无过错方有权请求离婚损害赔偿。

2．一方嫖娼、卖淫的。嫖娼和卖淫行为是败坏社会风气的不道德行为。如果配偶一方有嫖娼或卖淫行为,会严重侵害其配偶的名誉权,从而使配偶在精神上遭受重大创伤,由此导致夫妻离婚的,无过错方配偶可请求离婚损害赔偿。

3．一方故意隐瞒精神病史和生理缺陷,婚后经医治不愈的。夫妻有忠实义务,一方隐瞒精神病史和生理缺陷的已违背了忠实义务,给配偶造成了精神伤害。

4．婚前一方有病,婚后传染给对方的,或者由于配偶一方婚外性行为导致性病传染并严重损害配偶身体健康的。这既构成了过错方主观上的故意隐瞒或欺骗,也侵犯了配偶的身体健康权,给其造成了精神上的巨大痛苦,引起婚姻破裂,理应获得损害赔偿。

5．因一方故意犯罪被判处长期徒刑导致婚姻关系破裂的。婚姻关系的内在义务是配偶双方共同生活和居住、共同承担家庭的责任和义务,如果一方因犯罪被判处长期徒刑,必然会使另一方丧失共同生活和居住的权利,过多地承担家庭责任和义务,导致家庭关系的失衡、婚姻关系破裂,给配偶的生活造成困难,精神造成伤害。

   6．其他导致离婚、影响恶劣的重大情形。设置此兜底条款，将那些不属于法定情形、又确实给他方造成严重伤害的重大过错行为涵盖进来，由法官行使自由裁量权决定是否给予赔偿。

（五）、合理分配举证责任及适当降低证明标准

根据现行《民事诉讼法》的规定，民事诉讼的举证原则是"谁主张，谁举证"，这对一般的民事诉讼当事人来说是公平的，但是离婚损害赔偿诉讼中的当事人的举证却非常困难，通奸、有配偶者与他人同居等过错行为具有很大的隐蔽性，就目前的法律规定而言，要利用合法的手段来获得证据是非常困难的。

有人曾在河北省石家庄市长安区法院进行过调查，自2001年5月至2005年6月,该院共受理离婚案件1932件，其中因婚外同居而判决损害赔偿的案件数为零。难道是现实生活中不存在这样的现象吗？可我们看到的现实是所有经济发达的地区都或多或少地存在着包二奶、养二爷的婚外同居现象。可为什么在离婚诉讼中却几乎没有这一类的侵权损害赔偿呢？究其原因，主要还是因为举证不能。因为这种同居大多数情况下是采取秘密的方式进行的，无过错方无法了解真相，更难以取得证据。即使无过错方配偶采取跟踪、拍照、捉奸等方式取得了一定的证据和线索，也因其证据的取得方式不具备合法性难以被法官认定和采纳。

家庭暴力案件发案率也非常高，但最终被法院认定的也是极少数。调查表明，山西省由家庭暴力引发的离婚案件占到了离婚案件的30%左右，并且呈逐年上升趋势。晋城市法院当事人诉请认定婚姻家庭暴力过错与最终认定的案件比例为80：1。家庭暴力同样具有隐蔽性,家庭暴力大多发生在家庭内部，外人并不清楚。有些案件即使是有人知道事实真相，受中国的传统观念的影响，也很少有人愿意出庭作证。再加上当事人自身法律意识淡薄，缺乏证据观念，以致在提起诉讼后，因无法向法庭提供有效的证据而败诉。如家庭暴力的受害者在遭到暴力行为后，没有报案，也没有到医院诊断，开具诊断证明，等到提起诉讼时，往往拿不出证据。  

按一般的举证原则，由于难以收集到充分确凿的证据，负有举证责任的无过错一方就要承担举证不能的不利后果，这样的要求对于无过错方配偶是很苛刻的，这并不利于保护离婚案件中受损害一方的利益，也不符合我国离婚损害赔偿制度的立法精神。针对这种情况，笔者认为应对当前的举证责任进行改革，首先，在特定情况下对举证责任的分配上实行过错推定原则，即实行举证责任倒置。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分，可以考虑举证责任倒置，即将举证责任分配给加害人一方，如果其不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。赋予法院确定举证责任的自由裁量权，以保护弱势群体合法利益。这样尽可能避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形，也使离婚损害赔偿制度所确立的立法价值真正得以实现。

此外针对离婚损害赔偿诉讼还应当适当降低证明标准。所谓证明标准,是指在诉讼中认定案件事实所应达到的证明程度，是法官判断待证事实是否成立的基准。高度盖然性标准是指法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除其他可能性，但已经能够得出待证事实十之八九是如此的结论。较高盖然性标准是指证明达到了待证事实可能如此的程度，如果法官从证据中获得的心证为待证事实有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高盖然性的要求。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定："双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。"这条规定实际上就是确定了民事诉讼高度盖然性的证明标准。然而，在民事诉讼法中高度盖然性的证明标准只能适用于民事诉讼中的一般情形，少数取证特别困难的案件应当实行较高盖然性的证明标准，以适当降低其证据要求，保护当事人的合法权益，而离婚损害赔偿案件就属于取证特别困难的案件，应适用较高盖然性的证明标准。即在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据达到了较高程度盖然性的证明标准，法院就应予以认定，从而支持无过错方的诉讼请求，使无过错方得到赔偿。   

四、结束语

离婚损害赔偿制度的确立，标志着我国在完善婚姻家庭制度方面迈上了一个新的台阶。但从具体的司法实践中我们看到了该制度仍然存在着诸多缺陷，我们需要在借鉴国外婚姻制度优点的同时，不断在离婚损害赔偿制度的请求权主体、赔偿义务主体、举证责任等方面加以完善，为构建和谐婚姻提供法制上的保障。

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