在审理交通事故案件中，保险公司往往拒赔非医保用药，理由是保险合同条款中有免责规定，并常以此上诉。

2012年11月，南京市民张强为自己的小面包车在某保险公司投保了交强险、不计免赔率的第三者责任险等。2013年1月，赵明经张强同意，驾驶小面包车从句容赶回南京时，在句容市郊区某集镇与王忠驾驶的电动三轮车相撞，致王忠受伤。交警部门认定赵明负事故同等责任。王忠共花医疗费48万余元。2013年4月，王忠将赵明、保险公司诉至法院要求先期赔偿医药费。保险公司认为：应对王忠用药中扣除20%的非医保用药。

对于商业三者险中非医保用药，保险公司是否免赔，目前审判实践中大多持不支持的态度。对于驳回保险公司非医保不理赔的理由主要有：1、法院以医疗费用属于受害者因治疗产生的合理损失，不受受害者本人控制，并且也是受害者必不可少的花费为由直接驳回；2、法院分配举证责任，认定保险公司对于非医保用药总类和范围负有举证责任，因保险公司未能在举证期限范围内履行举证义务也未申请对医疗费中的非医保用药种类进行鉴定而驳回；3、保险公司非医保用药不理赔的条款明显减少了自己的赔偿义务，限制了原告的权利，属于免责条款。对于免责条款，保险人与投保人签订保险合同时，应当向投保人履行明确说明义务，法院在裁判时往往以保险公司未能证明其已尽到明确的说明和提示义务而不予支持。

保险公司对此多坚持自己的观点，而提出上诉，认为在最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿司法解释出台后，考虑到减轻当事人的诉累，交强险与商业三者险可以根据当事人的申请一并处理。但投保人赔偿受害者的损失是基于侵权关系，而保险公司赔偿受害者的损失是基于其与投保人之间的保险合同关系，两者同为被告赔偿受害者的损失，但却是两个法律关系，不能等同。具体到医疗费中，保险公司认为，首先，根据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条：“医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员。”第二，根据中保协条款[2007]1号《机动车第三者责任保险条款》第二十五条第二款：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”第三，根据卫生部《关于印发〈道路交通事故受伤人员临床诊疗指南〉的通知》（卫医发[2007]175号）“第二篇 道路交通事故受伤人员医疗处置原则和认定”第三条：“在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床检查、治疗包括用药和使用医用材料，以及病房和病床等标准，在当地基本医疗保险规定的范围内选择。”

对此江西某法官认为，卫生部应当出台针对性措施，逐步减少和杜绝公费医疗用药和非公费医疗用药的区分。“这样既让百姓省事，同时也督促保险公司认真履行赔偿义务，完善社会保障体系。”同时，他建议保监会修改《保险条款》相关规定。废除交通事故中公费医疗用药和非公费医疗用药区别赔付的做法，按照受害人实际花费的医疗费用统一进行赔付。

笔者认为，在涉商业三者险的机动车交通事故责任纠纷案件中，确定保险公司的保险赔偿责任时，应适用最高人民法院（2006）民一他字第1号之规定：“交通事故损害赔偿纠纷发生后，应当依照保险合同的约定，确定保险公司承担的赔偿责任。”鉴于保险合同明确约定了医疗费的保险赔付标准，从尊重合同自治、契约自由角度出发，只要合同约定的医保条款未违反法律法规的禁止性规定，应该予以支持。

但是对于免责条款的明确说明义务应当从严审查。因为该说明义务是实质告知义务，而非形式上的告知，对免责条款的说明应当进行单独印刷，提请投保人仔细阅读或者是采用让投保人将免责条款内容完整摘抄一遍，并由投保人签字确认已经说明了免责条款的概念、内容及法律后果。有条件的还应当对明确说明的过程进行录音、录像保存。法院在审理时也可以根据投保人投保次数及投保人车辆出险情况而适当减轻保险人的明确说明义务。

保险人应当根据受害者的用药清单，举证证明非医保用药的种类和范围以及医保范围内同类医疗费用标准。对于超出非医保用药范围的用药清单及相比医保范围范围内用药的金额应当由当地医保中心盖章确认，并参考江苏省高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》的规定，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。

此外，根据合同相对性原理，保险人与投保人约定的非医保用药不予理赔的效力仅对保险人和投保人双方具有约束力。如按此规定，则多出来的非医保部分则由投保人即肇事方承担赔偿责任。如果肇事方无相应的赔偿能力，极有可能转嫁给受害者自行承担，这对受害者而言将是不利的，也是有违保险法的立法宗旨。对此笔者建议，对于非医保用药差价部分应当由保险人先行赔付，再由保险人向投保人进行追偿更符合立法本意。