新民事诉讼法第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”这一新增条文，使先行调解制度被正式确立为民事程序机制，使我国法院调解制度中增添了一种新类型的调解，进一步丰富和发展了我国民事诉讼中的调解制度,为诉讼当事人又提供了一条纠纷解决方式。

对先行调解的性质，法律规定本身或法律的起草者就民事诉讼法修正案（草案）向全国人大常委会所作的说明，都没有明确、清晰的答案。中国民事诉讼法学会常务副会长、南京师范大学教授李浩撰文认为，先行调解的性质属于立案前的调解，也即通常所说的诉前调解。这一观点已被法学界及司法实务界所广泛认同。通说认为，先行调解，是指法院在民事诉讼程序开始之前对双方当事人之间的民事纠纷进行的调解，属于替代诉讼的纠纷解决机制，在程序上既独立于诉讼程序，同时又与诉讼程序紧密相连。概言之，先行调解既不同于诉讼外的调解，也不同于诉讼中的调解。

目前关于先行调解的规定还很原则抽象，尚未形成完善的程序流程和完备的工作机制。本文拟对先行调解制度的构建和完善作适度的探讨。

一、先行调解制度的优越性

1、先行调解的产生是调解制度发展的必然需求。调解制度作为民诉法的一项基本原则，一直在法院的审判活动中处于主导地位，它很好地化解了社会矛盾、化解了当事人的强烈对抗程度。随着社会的发展和法院改革的深入，单一的调解已不能适应时代发展的要求和期待，各地法院结合本地实际情况，采取多种行之有效的措施，对诉调对接和委托调解等工作进行了积极的探索，极大的丰富了矛盾多元解决机制的内涵和外延。因此，法院调解已派生出先行调解制度的产生。先行调解旨在较短的时限内解决纷争，使当事人节约时间，减少讼累，降低诉讼成本，是法院体现便民利民亲民的重要举措，更是法院审判工作与人民同心,与时代同步的内在要求。

2、先行调解丰富和发展了我国民事诉讼中的调解制度。“先行调解”体现了立法与司法中“调解优先”的理念，也贯彻了把调解贯穿于诉讼全过程的指导思想。在法律规定“先行调解”后，第一审程序中的调解就已经覆盖了程序的各个阶段，在“起诉与受理”阶段中，有立案前的先行调解、在“审理前的准备”阶段，有第一百三十三条规定的包括立案调解和其他审前调解在内的开庭前的调解；在“开庭审理”阶段，有第一百四十二条规定的法庭辩论终结后法院作出判决前的调解。

3、先行调解制度创设了独立的调解程序。长期以来，由于立法疏漏，我国的法院调解制度是调审合一，不仅调解法官和主审法官重合，而且也没有独立的调解程序，因此，存在着“调解与审判功能混淆”的问题，并一定程度存在“以判压调”、“以调拖审”的现象。先行调解制度的正式入法，即旨在通过构建独立的诉前调解程序，实现“调审分离”。先行调解具有准司法性质，是以法院为管理、监督甚至主持机构，与诉讼程序相关联但又与审判程序截然不同的裁判外纠纷解决制度，其作为案件进入法院后的非审判纠纷解决途径，基于当事人的自愿选择，在诉讼开始之前就进行，与审判途径相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。

二、先行调解在司法实践中可能产生的问题

1、先行调解的功效被夸大或盲目追捧，各地法院因相互攀比而追求形式。最高法于2004年和2007年相继颁布关于强化调解优先的司法解释及意见，尽管没有明文规定调解率，但各地普遍采用一定的调解率来激励法官，优先选用调解结案。近来年，诉前调解的各项指标也作为基层法院的重要考核指标之一。这些指标都关系到法院的成绩，继而与法官考评、年终奖惩以及评先评优等直接挂钩。因而为追求成绩，各地法院盲目攀比，使调解的功效被无限度的夸大，调解率的指标逐年上升，已脱离了审判客观的实际。

2、先行调解可能有会违背当事人意愿、侵害其权益，导致立案难上加难。虽然先行调解规定了当事人自愿的原则，但在实施过程中，部分法院或法官可能因结案率等原因，不顾当事人意愿，而强行要求先行调解，使部分案件因先行调解而未能及时立案，未纳入年终考核的受案范围之内。且部分案件因过于追求诉前调解的指标，或因人情请托，甚至徇私舞弊等原因，久调不决，从而损害司法权威。

3、先行调解有可能费力不讨好，既增加了法院工作，又浪费司法资源，却无益于解决矛盾。当事人之所以选择诉讼，一般都是经过了百般努力而无济于事之后的选择，故当事人都希望尽快进入审判程序。且由于未经开庭，双方的证据、理由、意见没有充分展示，故任何一方都可能会认为己方有道理，反而难以达成调解协议。因此在实践中可能因各地法院对先行调解适用范围的标准不一，而导致无法有效地实现繁简分流，客观上增加了当事人的讼累，又增加了法院的工作强度。

4、先行调解与诉讼的衔接存在诸多函待解决的问题。如在先行调解过程中，当事人申请财产保全，因案件只是受理但没有立案，如何采取保全措施？如被告一方面同意参与调解，另一方面又向另一有管辖权的法院就本案的争议提起了诉讼，此时应如何处理？又如在先行调解不成的情况下，采用何种方法将调解衔接于诉讼是必要的和合理的？

三、先行调解制度的构建思路

1、弱化以“调撤率”作为考评法官的机制。自从倡导“大调解”以来，“调撤率”实际上已被作为上级法院考评下级法院，法院考评法官的一个重要指标；将逐年不断提高的“调撤率”视为法院进而法官取得良好工作业绩的重要表现。它似乎暗示着法院对构建和谐社会的贡献，是和逐年不断提高的调解率直接联系在一起的。先行调解归根结底属于调解，它和诉讼一样，都是解决民事争议的有效方式。对于先行调解的价值，既不能夸大，也不能缩小。如何看待“调撤率”与法院和法官工作业绩的关系，抑或与司法的关系是一个值得关注的问题。实际中某些法院互相攀比、盲目追求“调撤率”的现象应当引起我们的重视。而要注重调解的质量，那么对于“调撤率”数字的使用就应当慎重考虑，包括其统计来源的可靠性、发布和使用的方式等问题。

2、坚决贯彻先行调解的自愿原则。关于先行调解的基本原则，首先是自愿原则，这一原则是以第122条“但书”的形式确立的。自愿原则作为先行调解的一般原则，是在发挥调解及时、有效、低成本化解社会矛盾纠纷作用的同时，充分尊重当事人诉权和程序选择权的重要体现。尽管对什么样的纠纷适合调解的判断权在法院，但法院在决定适用调解要以当事人不反对、不拒绝为前提。对于当事人来说，虽然调解的适用不取决于他们的主动申请，也不需要取得他们的书面同意，但他们若不希望、不同意调解则有权向法院以提出异议，异议可以口头方式提出，也可以表现为虽然未及时提出异议，但在法院确定的调解日当事人一方不到场参与调解。 只要有一方当事人拒绝调解，先行调解的努力就告失败。

3、合理规范先行调解案件适用范围。先行调解的案件应掌握案件事实比较清楚，当事人各方对案件争议不大且自愿接受调解的案件才能适用先行调解程序予以调解，不能盲目，不切实际，否则就会制造当事人的厌诉情绪，对相关审判部门的继续审理制造麻烦，设置障碍。先行调解也应设定当事人的区域范围，先行调解的当事人各方应限定在该法院的辖区范围内或就近地区，且符合通讯比较发达，交通比较便利，当事人各方可以随时通知到并能及时到庭的条件。对于路途遥远，费用较高，可能使当事人增加诉讼成本和诉累的案件，则不应纳入先行调解的管辖范围。

4、严格限定先行调解的期限。先行调解的期限可限定在20日左右，若依当事人的申请亦可推迟，但最长不超过1个月。先行调解的目的在于拓展纠纷在法院快速便捷的解决渠道，与简易程序3个月审限相比首要的优势在于期限缩短，因此应尽量控制在1个月之内。即使当事人需要更多的时间洽谈协商，亦可正式立案后再行调解，做到与诉讼的平稳衔接，以此保证先行调解工作的有效性。一旦调解不成功或期限截至，应立即转入立案受理程序。

5、建立先行调解的调审分离模式。为了保障程序公正，建立调解法官和审判法官分离制，是完善民事诉讼法各项制度的内在要求，也是实现司法公平正义的必然选择。对此，先行调解原则上在法院进行，也可灵活掌握，在当事人能够接受的其他地方如纠纷发生地、当事人所在地进行。在先行调解程序的进行过程中，法院可以委托其他社会力量如人民调解、专家调解、行业调解、行政调处等协助调解，以此弥补法院自身司法资源的不足。由于先行调解处理的案件尚未进入诉讼系属，不便由各审判庭来负责管理，所以应设立专门负责先行调解的协调管理机构，以有力管控先行调解的有序进展。

6、建立先行调解与诉讼的衔接机制。首先应明确规定先行调解开始的时间即视为诉讼开始的时间，而一旦由先行调解程序转入诉讼程序，从通知被告参加调解时起则作为被告答辩期及举证期限的起算时间。如此既是调解不成时对原告的补偿，有助于提升原告接受“先行调解”的意愿，同时也更能实现先行调解缩短诉讼周期的初衷，不因先行调解的不成功而变相地延长了审理期限。其次应界定先行调解期间的案件处于已经受理但尚未立案的预立案期间，由此可以解决被告一方面同意参与调解，另一方面又向另一有管辖权的法院就本案的争议提起诉讼的问题，此时先行调解的法院已受理在先，诉讼系属的效力将阻止另一法院再受理此案。再次，如在先行调解期间，原告提出财产保全的申请，此时因诉前保全的有效期限与先行调解的期限可能存在冲突，故以立即将先行调解案件转入立案诉讼程序再进行诉讼保全为宜。