恶意串通行为研究

 

摘  要：我国民法上关于恶意串通损害第三人利益的行为无效之规定，系在前苏联民法立法和理论的影响下产生的，这样一项极其含糊的规定，在实践中极易被曲解和误用。同时恶意串通为我国特有的法律概念，它在我国法律体系中也发挥着特殊的作用。

 

关键词：恶意串通；通谋虚伪表示；无效

 

我国《民法通则》第58条规定：”下列民事行为无效：......（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”；《合同法》第52条也有类似规定：”有下列情形之一的，合同无效：......（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。其中对于”恶意串通”有权机关至今未作出一般性解释，学者论此问题莫衷一是，理论上对恶意串通相关制度的基本结构存在较大的分歧，同时上述条文在司法实践中的适用情况也各有不同。这种状况的存在，不能不使人对其法条的真正意义、规范功能及合理性产生疑问，因此必须重新加以探讨，以确保法规范的科学性。

 

一、我国恶意串通行为释义

 

“恶意串通”首次出现与新中国成立后于1955年10月起草的第一次民法总则草稿，这一词系直接移植前苏联民法的规定而产生。在这之后的几次民法修改中，对这一规定都予以保留。作为一个移植的法律概念，它既保留了其原来的意义，同时又在我国法律制度中得到发展，使之成为一个具有中国特有的法律概念。

 

“恶意串通”可以分为”恶意”和”串通”两部分分别理解。”恶意”即相对于善意而言，具有主观上的故意，我国民法对恶意串通行为显然持道德上的否定态度，所谓”恶意”、”损害”，均为贬义之词，已表明其行为的非正当性以及法律对该行为的价值判断，法律使之无效，其评价基础为他人权利之保护及社会公平，目的在于保护第三人。”串通”即表明当事人存在通谋行为。所谓通谋，是指双方当事人皆明了彼此的意图， 而非仅一方当事人为非真意表示， 另一方当事人对此并不知情。这点上， 恶意串通与真意保留相区别。真意保留乃单方故意的意思与表示不一致，而另一方并不知晓的情形。实践中也有观点认为，通谋可以表现为双方当事人明知其目的非法而用默示的方式接受， 可以是双方当事人相互配合和共同实施的违法行为，也可以是一方当事人实施违法行为，而另一方当事人在知道或者应当知道的情况下，未予制止，而采用默许的方式予以纵容。[1]

 

二、恶意串通与相关行为及制度

 

（一）恶意串通与通谋虚伪表示

 

根据我国《民法通则》的规定，我们基本可以认定关于意思表示瑕疵的类型主要包括以下几种：（１）欺诈、胁迫；（２）恶意串通；（３）重大误解；（４）显失公平；（５） 乘人之危。所以”恶意串通”属于意思表示瑕疵的一种，并且它是我国民事立法中使用的法律术语,是我国民法特有的概念。根据比较法的观察,学界通说渊源于大陆法系国家的虚伪表示理论。虚伪表示是意思表示瑕疵中的一项重要内容，又称通谋的虚伪表示、虚假的意思表示、谋行为表示或者假装行为。表意人与相对人通谋，而为虚伪之意思表示者，谓之虚伪表示。其构成要素包括：（1）存有意思表示；（2）从表示上推断的意思（表示上的效果意思）与真意（内心的效果意思）不符；（3）表意人自己对此知晓；（4）就做出与真意相左的表示与相对人通谋。至于何以为虚伪表示，则在所非问。”通谋”是虚伪表示区别与其它意思表示瑕疵!特别是真意保留的重要因素。关于”通谋”根据学界解释应注意的是第一，通谋是指当事人双方之间的一种意思联络。第二，通谋并不指双方有两个单独的虚伪表示，也就是说并不是当事人互为”真意保留的情形”，必须有一种共同意思的形成。第三，当相对人为两人以上时，只与其中一个相对人的通谋，效力并不及于其他未参与通谋的相对人，此时也不成立”全体通谋”，只是表意人与其中的特定相对人之间构成虚伪表示。第四，通谋只是一种对事实状态的陈述，当事人的心理作用如何，不影响其效力。也不须证明通谋的目的是否在于欺骗第三人，虽然实际情况往往如此。

 

所以，根据上述大陆法系的虚伪表示理论，学界有观点认为恶意串通与大陆法系中虚伪表示相近[2]，有观点认为恶意串通就是传统民法的虚伪表示或者双方通谋的虚伪行为[3]，还有学者认为恶意串通的”串通”，传统民法称之为”通谋”。[4]有学者认为”恶意串通”实质上就是通谋[5]。,为此有学者提出不妨用的规范来代替”恶意串通”和”以合法形式掩盖非法目的”的规范[6]。

 

通谋虚伪表示与恶意串通虽然都存在双方故意的通谋，但二者并非完全等同：第一 通谋的虚伪表示需表示与真意不符，属于双方故意的意思与表示不一致；恶意串通的行为有双方串通即可，并不必须存在意思与表示不一致；第二，恶意串通的行为须以加害第三人的故意为要件，而通谋的虚伪表示不一定要以加害他人为目的；第三，通谋的虚伪表示的无效是基于意思主义的考虑，由于当事人缺乏真实的效果意思，故该行为应属于无效，恶意串通，损害他人利益的行为的无效是因为该行为损害了第三人的利益，行为目的具有违法性，因此无效[7]。    

 

（二）恶意串通与诈害行为

 

所谓诈害行为，是指债务人所为的有害债权人之有偿或无偿的法律行为。此种行为产生债权人的撤销权。我国《合同法》第74 条第1款规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。依该条规定，债权人撤销权包括两种情况：债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，给债权人造成损害的；债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的。在后者情形，债权人撤销权的构成以受让人知道该情形为要件，即受让人在受让财产时存在主观恶意。

 

简言之， 恶意串通行为与诈害行为的根本区别在于，诈害行为是针对债权人的债权而言的，属于债的保全制度，因此，以债权人的债权受到债务人行为的损害为成立的前提；而恶意串通损害他人利益的行为，则适用范围更加广泛，不仅债务人与第三人恶意串通损害债权人债权的行为属之，而且，当事人与任何第三人恶意串通损害国家、集体、第三人利益的行为均属之。前者即发生恶意串通，损害第三人利益的合同与债务人所为诈害行为竞合的情况，即对于一些第三人以恶意串通为由主张合同无效的情况，也可能同时符合债权人行使撤销权的构成要件。因为撤销权行使的一个要件是，债务人与恶意第三人通过合同所进行的财产处分行为已经或将要损害债权人的合法有效的债权，使其债权有不能实现的危险。而这一行为也为通过合同恶意串通，损害债权人即第三人利益，而构成恶意串通行为。此种情况下，第三人面临选择适用恶意串通或者撤销权制度来保护自己的问题。对此，应由债权人自己作出决定， 而不应由法院主动干预。也有学者从债务人与第三人串通损害债权人利益的合同为可撤销， 而无效合同与可撤销合同的存在诸多相异之处出发，认为应将恶意串通损害第三人利益的合同均规定为可撤销合同。这涉及二者的第二个区别之处，即在效力上，债务人的诈害行为为可撤销行为，而恶意串通的行为则为无效行为。对恶意串通的行为效力，一律将其规定为无效确实存在欠妥之处，对于损害国家利益、集体利益的，因涉及社会公共利益，合同无效存在理由；但仅损害第三人个人利益的，是否将其一律规定为无效存在值得思考的空间。我们认为，恶意串通，损害特定第三人利益的合同宜界定为相对无效的合同，而在与债权人撤销权

 

竞合的情况下，赋予债权人选择权的方式，应当可以解决这个问题。在二者的构成要件上，恶意串通行为须有当事人之间的通谋，而诈害行为则无此限制。

 

三、恶意串通行为的效力

 

《合同法》第条规定：”有下列情形之一的，合同无效：．．．．．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”第５９条规定：”当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”《合同法》的上述规定完全沿袭了《民法通则》第５８条和第６１条第１款规定的内容。恶意串通之无效原因在于其对第三人利益的损害性。然而，在当事人串通实施损害第三人利益行为时，法律一概否认其行为效力，该种制度是否必定能承载保护第三人利益之价值，值得怀疑。在此涉及一项基本理论，即民法如何通过法律行为无效制度，对有关主体的利益加以保护。

 

现代民法实行意思自治原则。所谓意思自治，须从两方面加以理解始为完整。一方面，对于表意人而言，其表达自由固为意思自由之重要内容，同时，意思自由的实质内容，更在于其对自己所为表示之效力可加以主张，任何人不得限制表意人使自己所表示之意思发生相当的效力。另一方面，意思自由还意味着，表意人既已作出意思表示，相对人通常有主张该表示之效力的自由，易言之，表意人须对自己的表示负责，此即为现代民法上的善意信赖之保护。

 

法律行为之效力主要由意思表示之内容决定。作为法律行为要素的意思表示，通常以表意人约束自己为基本方向。英美法合同理论以允诺为核心。英美法认为，典型的合同是双方的事情，一方所作的许诺或者表示要做的事是对另一方所作许诺或要做的事的报答。[8]因此，许诺是以对方承诺为条件的一个约束。[9]

大陆法系关于合同本质的学说，虽不以许诺为核心，但关于意思表示之性质，也认为系一种对己的约束，这在单方行为中表现得最为明显，而在双务合同中，双方当事人通过要约和承诺而达成一致。要约和承诺都是意思表示，其中要约生效后，首先受到实质性约束的是要约人自己。尤其应注意的是，对于一项意思表示的纯粹的”接受”，本身也是一项意思表示，接受者应受约束。而法律行为既以意思表示为要素，则法律行为的无效首先即为意思表示的无效，当意思表示无效时，法律行为的效力也因欠缺要素而消灭。

 

由此可见，主张意思表示之无效，实质上系表意人摆脱其意思表示之约束，实现自我保护的方法。此类例证在民法上随处可见。如行为能力欠缺、意思表示错误、受欺诈或胁迫之意思表示、通谋虚伪表示（《德国民法典》第117条、我国台湾地区民法第87条）、真意保留等，均成为表意人用以主张其意思表示无效或得撤销之理由，以此实现自我保护。[10]还应当看到，我国《民法通则》第58条及《合同法》第52条并不区分行为人意思表示之真实与否，当行为人串通为虚伪意思表示时，其行为若被规定为绝对无效，可能使善意信任其有效之第三人蒙受不测损害。正是这一点，为德国民法立法者始所未见，也是日本民法以及旧中国民法（即现尚在我国台湾地区生效的民法）的独到之处。　　

 

 

参考文献：

 

[1]北京市高级人民法院民事审判二庭编：《合同法疑难案例判解》（２００２ 年卷） ， 法律出版社２００３ 年版， 第 ４９ 页。

[2]王家福主编：《中国民法学．民法债权》，法律出版社工年版，第334页。

[3]中国社会科学院法律研究所《法律辞典》编委会：《法律辞典》，法律出版社年版,第259页。

[4]王利明《关于债权与物权及合同无效与撤销权的关系》，《判解研究》2001年第6期。

[5]郑云瑞《民法总论》，北京大学出版社2004年版，第247页。
    [6]余延满《合同法原论》，第213、215页。

[7]王利明著：《合同法新问题研究》， 中国社会科学出版社 ２００３ 年版，第 ３１０ 页

[8]英]P•S•阿蒂亚．合同法概论[M]．程正康等译．北京：法律出版社，1982．

[9]周林彬．比较合同法[M]．兰州：兰州大学出版社，1989．
     [10]

王泽鉴．民法总则：增订版[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．