[论文概要] 民事执行和解是我国民事诉讼法执行程序中设立的一项制度，其恰当运用可以在很大程度上缓解目前我国执行工作面临的众多困难，但不可否认的是目前有关执行和解制度的规定自身还存在很多问题。当双方当事人对和解协议履行等问题产生争议时，如何为当事人提供适当的救济途径，对于维护当事人的合法权益，树立司法权威尤为重要。现行法律仅仅规定了当事人可以恢复执行原生效法律文书，这也是供当事人选择救济的唯一途径，而有时当事人本意并非要恢复执行原执行依据，与其对和解协议的价值追求背道而驰。实务工作依靠立法的指引，立法的完善需要理论的铺垫。本文以案例入手，从和解协议的本身性质和效力进行分析，得出在一定情形下民事执行和解协议可诉性的结论，为当事人在发生和解争议时，提供另行诉讼的救济途径。

[关键词] 执行  和解  诉讼

一、问题的提出--一则案例引起的争论

张某与李某债权转让合同纠纷一案，法院判决生效后，李某未自觉履行，张某向法院申请强制执行，执行过程中，张某与李某达成和解协议，协议主要内容为李某应付张某60万元，除法院扣划的5万元外，李某在和解当日将55万元缴至法院标的户；张某分两次领取该款，第一次需待其协助李某将坐落于某市的房屋土地证过户到李某名下，后向法院领取45万元，余款10万元需待其协助李某将上述房屋的案外人从该房屋内实际迁出，后再向法院领取。和解协议履行过程中，李某依约将款缴纳，张某在协李某办理房屋土地证后向法院领取了55万元。但张某协助李某将案外人从房屋中迁出受阻，张某认为由于房屋涉及案外人的合法权益，在协助迁出过程中被当地公安机关认为行为违法，故该条约定应为无效，申请恢复强制执行，要求法院将余款10万元发还给本人。李某则认为和解协议是双方真实意思表示，无欺诈胁迫的情形，协议内容未违反法律禁止性规定，合法有效，且其已经根据和解协议的约定全部履行了义务，不存在不履行和解协议的行为，张某申请恢复执行无法律依据，其要求立即取得余款10万元的主张不应得到支持，如其坚持不履行和解协议约定的协助义务，法院应裁定终止对本案的执行。

法院如何处理引起了很大争论，有观点认为李某已经履行了义务，张某申请恢复执行不当，和解协议是双方当事人在执行阶段就原生效法律文书基础上达成的合意，本质上是一种契约行为，具有合同的性质，李某应完成其承诺的义务后领取剩余执行款。有观点则认为该和解协议李某是给张某设的"套"，张某实际无法履行协助义务，且原生效法律文书中张某也无这样的义务，应将剩余10万元发还张某。

笔者认为，这是当事人在民事执行过程中达成和解协议后，履行过程中所产生的法律冲突，可谓之执行和解争议。发生执行和解争议，当事人有何救济途径，在理论和实践中都存在不同的观点，尤其是和解协议超出生效法律文书，为双方当事人增设了新的权利义务情况下，和解协议是否具有可诉性的问题，本文试图对此进行研究和探讨。

二、民事执行和解的概念及实务中存在的问题

民事执行和解，简称执行和解，是指在民事执行程序中，执行当事人经自愿、平等协商，就申请执行人行使权利和被执行人履行义务的主体、期限、方式、内容等达成协议，一致同意终止执行程序，当事人自觉履行协议后，原执行程序即告终结的法律程序和法律制度。[1]执行实务中，基于司法为民和和谐司法的目标，和解制度大量和广泛的应用，也有效地缓解了执行难的问题。

实务中，执行当事人达成的和解协议，根据与原生效法律文书的区别与联系，大体有两种模式，一种是维持原生效法律文书确定的权利义务，仅对履行期限和数额进行了变更，但不否定原来的权利义务关系；另一种是在原生效法律文书确定的权利义务基础上，在当事人之间设定了新的权利义务关系。依据现行法律规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请恢复执行原生效法律文书。这也是当事人目前可以选择救济的唯一途径。对于第一种模式而言，人民法院根据一方当事人的申请恢复执行原生效法律文书无可非议；但对于第二种模式，人民法院可否依据一方申请恢复执行原生效法律文书，实务界和理论界都存有很大争议，存在各种分歧的观点。核心问题是实质上变更了生效法律文书所确定的权利义务关系的和解协议，在得不到履行或履行不能的情况下，当事人的有效救济途径。根源于和解协议的性质问题理论界始终存在争议，由此形成了对现行法律规定的不同理解，导致实务中做法不尽统一。

三、民事执行和解协议的性质和效力

关于执行和解协议的性质和效力，目前理论界尚未有统一的认识，主要有三种观点：第一种观点是诉讼行为说，认为执行和解是诉讼行为，强制执行因而受和解协议的约束，不仅当事人应受其拘束，法院强制执行亦不得违反和解协议的内容。第二种观点是私法行为说，认为执行和解协议是纯粹私法上的契约，仅能发生实体法上的拘束力，不能在强制执行上有拘束力。[2]有学者认为，和解协议类似于实践性合同，[3]履行完毕后方产生效力，还有人称之为附生效条件的合同，[4]即和解协议得到完全适当的履行为生效条件。第三种观点是双重属性说，认为执行和解协议兼具诉讼行为与私法行为的特征，既有当事人双方和法院之间的诉讼行为，又有当事人之间私法上的和解契约。不同的观点，基于各自的立场，为立法上修改完善执行和解制度提出了各自不同的方案。[5]

笔者认为，根据《民事诉讼法》第二百三十条的规定，"在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记录笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。"从上述规定可以看出，现行法律赋予了和解协议部分私法契约的效力，即基于和解协议本身的救济方式，申请执行人在受欺诈、胁迫的情况下，可以申请恢复原生效法律文书的执行。同时也赋予了和解协议部分诉讼行为的效力，即一方不履行和解协议的，对方当事人可申请恢复执行原生效法律文书。因此来说，现阶段的执行和解协议兼有公法和私法的效力，但又有别于理论上双重属性的观点，因为并没有赋予和解协议具有强制执行的法律效力，也没有对和解协议本身的私法契约效力作出更加具体明确的规定。在2012年8月《民事诉讼法》修改之前，学者认为，《民事诉讼法》中关于和解协议的规定，并不是关于和解协议性质和效力问题的全面规定，只是在和解协议不履行的情况下，在强制程序中对债权人的直接救济方式的规定。[6]而修订后的《民事诉讼法》也仅仅是增加了申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议的，可以申请恢复对原生效文书的执行。但实践中，执行和解争议并不仅限于此，呈现出多样化的状态，特别是变更了生效法律文书所确定的权利义务关系的和解协议，在得不到履行或履行不能的情况下，如何为当事人提供适当的救济途径，对于维护当事人的合法权益，树立司法权威就显得尤为重要了。因为此和解协议约定内容的是原生效法律文书未确定的权利、义务，并未经过公权力救济，在一方当事人有违约现象时，简单认定此和解协议的全部内容均不具有可诉性，和解协议中新设的权利人就失去了最基本的公权力救济，这对权利人来讲是不公平，也是和法律的基本原则相抵触的。

四、民事执行和解协议的可诉性

关于民事执行中当事人达成的和解协议是否具有可诉性的问题，主要有两种正反观点：一种观点认为，尽管和解协议是当事人之间权利义务的重新约定，形成新的契约，但这与纯粹的当事人民事实体权利义务的约定仍有不同，属于程序性的协议，不具有可诉性，依据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，执行中当事人自行和解的，一方当事人未履行和解协议，另一方当事人只能要求恢复执行，法院依当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行。另一种观点则认为，执行和解本质上是当事人设立、变更、终止民事权利义务的私法契约，对于当事人而言，可不限于原生效法律文书确定的权利义务，而形成不为既判力所涵盖的新的债权债务关系，如当事人之间就和解协议存在争议，当然可以通过诉讼解决。关键还是在于和解协议是否设立了不为原生效法律文书所确定的新的权利义务。

如前所述，现行法律规定的执行和解协议兼有公法和私法的效力。就公法而言，要考虑既判力和一事不再理的原则，以防止司法资源的浪费。但执行实务中，当事人和解时并不只是申请执行人的单纯让步，还有当事人就原生效法律文书未涉及的权利义务一并予以约定，其内容往往超出既判力的范围，是含有新设权利、义务条款的和解协议。就私法而言，和解协议不仅仅是原债权债务关系的延续，而是在此基础上形成的一种新的债的关系，具有一般普通合同的特征，有相对的独立性，两者在合同的性质、内容及当事人等方面均可能存在根本区别。[7]当和解协议中约定了原生效法律文书未涉及的内容，当事人一方未按约履行时，应赋予对方当事人得以诉讼的权利。同理，和解协议中约定了原生效法律文书未涉及的内容，如果当事人一方有欺诈、胁迫行为，或者协议内容显示公证，损害了对方当事人的利益，对方当事人可主张协议无效或可撤销。

笔者认为，就执行和解协议提起诉讼主张权利在于不能违反禁止重复起诉的诉讼法基本原则。一个完全的诉是由诉的标的、诉的主体、诉的原因三项要素构成，此三项要素使某一诉特定化，从而与其他诉区别开来。[8]从诉讼标的来分析，如果执行和解协议超出了既判力的范围，变更了执行标的或者约定了原生效法律文书未涉及的标的，当事人就此提起诉讼自然不受其限制。例如，甲乙订有租赁合同，甲系出租人，乙系承租人，与此同时，甲又欠乙借款5万元，借款到期后，甲逾期未偿还，乙向法院起诉，要求甲归还借款5万元。法院经审理判决甲在法律文书生效后十日内归还乙上述借款，后甲未能主动履行，乙向法院申请执行。执行中双方自行和解并签订一份和解协议，和解协议约定一、甲于和解协议签订后的一个月内支付2万元，两个月内付清余款。二、若甲按和解协议第一条的要求履行了义务，乙同意解除甲乙双方签订的尚未到期的租赁合同。此后，甲按照和解协议分两期履行完毕其付款义务，乙反悔，不愿再履行和解协议第二条内容，不同意解除租赁合同。此种情况下，甲可依据此和解协议提起诉讼，要求提前租赁合同，这与原生效判决的既判力并不冲突。生效法律文书涉及的仅仅是当事人之间在法庭辩论终结前的法律关系，而在执行和解过程中，由于存在新设权利、义务等情形，就新的权利义务所产生的新的争议，就超出了既判力的时间范围。学者认为，民事法律关系并非静止不动，既判力只有针对某一特定时间点上的民事法律关系所作的判断才有意义，在此时间点之后，民事法律关系可因法律事实而变动，在其变动之后出现的新的主张将不受前诉判决既判力的约束力，对之当事人可以另行诉讼。[9]因此，在履行执行和解协议过程中发生实体权利义务之争，以该协议中的约定作为依据提起诉讼主张权利的，如果诉的三要素与原生效法律文书不尽相同，应认定为一个新的诉讼，不违反一事不再理和禁止重复起诉的原则。

实践中，最高人民法院作出的法复[1997]号《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》及[1999]执他字第10号《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》等个案的答复已经开始明确和解协议的可诉性。4号批复就指出超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系，该还款协议应受法律保护。10号函则指出双方当事人于判决生效后达成还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改，但债权人可以以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。这些复函的原则和精神对于认识执行前后执行中的和解协议，具有重要的指导意义，均为和解协议的可诉性奠定了基础。和解协议作为一种独立的合同，许多国家的法律对此都作了明确的规定。因此，对于此类履行和解协议发生争议的，可按照新合同处理，允许当事人依照合同法的规定寻求国家公权力的救济。再则，笔者注意到《民事诉讼法》第二百三十条规定的是 "申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。"可以不是应当，那么根据"法无禁止即为许可"的权利行使规则，当事人依据执行和解协议另行诉讼的权利并未剥夺，如果执行和解协议约定了原生效法律文书未涉及的内容，产生了新的债权债务关系，而权利人又希望得以履行，其当然有权以此为依据向法院起诉，以期获得强制执行的依据。

综上所述，根据现行法律的规定，执行和解协议兼有公法和私法的双重效力，执行和解协议本质上是当事人设立、变更、终止民事权利义务达成的新的契约，应视为当事人之间形成了新的民事法律关系。在一方当事人拒不履行的情况下，而另一方当事人通过《民事诉讼法》第二百三十条的规定无法得到救济，应赋予其可以以执行和解协议为依据另行提起诉讼，方符合立法之本意。

参考文献：

[1]江必新主编：《民事执行新制度理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第214页。

[2]卫彦明、张根大、黄金龙：《执行和解协议不履行时当事人的救济途径分析》，载最高人民法院执行局编：《执行工作指导》（2011年第3辑，总第39辑），人民法院出版社2011年版，第69页。

[3]黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年版，第262页。

[4]肖建国、赵金山：《民事执行若干疑难问题探讨》，载《法律适用》2005年第6期。

[5]乔宇：《迟延履行执行和解协议纠纷与执行权的审查范围》，载最高人民法院执行局编：《执行工作指导》（2012年第4辑，总第44辑），人民法院出版社2013年版，第67页。

[6]黄金龙：《不履行执行中的和解协议的救济程序》，载《人民司法》2005年第11期。

[7]参见王利明：《关于和解协议的效力》，载《民商法研究》（第5辑），法律法院出版社2001年版，第440~442页。

[8]江伟主编：《民事诉讼法》（第四版），中国人民大学出版社2008年版，第27~29页。

[9]田平安主编：《民事诉讼法学研究》，高等教育出版社2008年版，第280页。