占有制度在各国民法中一直沿用不衰而且日臻完善，我国《物权法》首次在我国民事立法上确立了占有保护制度。《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。 占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。” 由于动产买卖的所有权转移随标的物占有的转移而转移，笔者现就不动产买卖所有权与占有相分离情形下，探讨占有制度在审判实践中的适用。

一、所有权与占有分离情形下对出卖人的占有保护

根据我国《合同法》第130条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《合同法》第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第44条同样规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。而依据国务院发布的《城市私有房屋管理条例》和全国人大常委会通过的《城市房地产管理法》，房屋所有权的转移必须办理转移登记手续方才生效。因此，在实务中经常发生房屋买卖合同成立但未生效的案例，导致不动产物权变动过程中的所有权和占有分离，所有人返还请求权与占有相冲突的矛盾。

例1、甲出售房屋于乙，已办理所有权变更登记手续，但尚未交付，此时如甲反悔，乙可否依物权向甲主张排除妨碍？

实务中，在甲已办理房屋所有权变更登记，但未交付房屋时，绝大多数的买受人会选择依据《合同法》第107条(违约责任)，起诉要求甲（违约方）按合同约定履行给付义务。对于买受人能否以取得房屋所有权为由，依据《民法通则》第117条(侵权责任)的规定向甲主张返还财产，则存在较大的争议。

返还原物的请求权是物权请求权中的一项主要请求权，它是由所有权所派生出的请求权并且是所有权效力的直接体现，只要他人无故侵夺所有人的财产，所有权人都可以通过行驶该项请求权而恢复其所有权的圆满关系。但权利人只能针对无权占有人(即非法占有人)提出返还原物，而不能要求合法占有人返还原物，否则合法占有人可依据其合法占有权，拒绝所有人的请求。对此，我国《物权法》第34条有明确规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”因此，本案的关键问题是出卖人甲对房屋的占有是否是无权占有？

根据双方的买卖合同，甲理应履行合同义务而交付房屋，但不因此而成为无权占有（非法占有），也不因已办理转移登记而如此认为。在有权占有情形下，占有人与占有物返还请求人之间的权利义务关系，依该占有所据以发生的基础法律关系确定。故甲乙之间的权利义务关系应依据买卖合同而加以界定、处理。甲办理了所有权转移登记，但未交付其房屋，应属债的关系加以调整。因为交付房屋是买卖合同所确定的甲之义务，乙只有通过甲履行交付义务，才能实现其合同的目的。在此之前，甲继续占有房屋非属无权占有。因此，乙不能以其取得房屋所有权为由，向甲主张原物返还请求权。但如果甲交付房屋之后又擅自占有，此时甲基于合同应履行义务的完毕，则构成无权占有，乙作为本权人可以向甲主张返还房屋。

由于权利人只能向无权占有人提出返还原物的请求，而不能要求有权占有人返还原物，因此，无权占有的认定与举证责任分配也是司法实践中无法回避的问题。本文认为，判断占有人的占有为有权或无权，应以其占有有无本权作为依据。举证责任的分配上，因无权占有属于消极的事实，是否为有权占有，只有占有人自己知道，权利人对此难以举证，依举证责任分配的一般原则，占有人若主张其占有为有权占有，应承担举证责任。

二、所有权与占有分离情形下对买受人的占有保护

例2、甲售房于乙，已交付房屋，但未办理所有权变更登记，甲能否要求乙返还该房屋？

司法实务中，这类型案件更为多见，过去农村房屋买卖普遍存在不办理变更登记的情况，近几年来，城市拆迁产生的政府解困房，因受5年内限制交易的规定，在房款两清后无法办理产权变更登记；而有些二手房买卖则为了规避政府税收，采取暂时不办理产权变更手续的对策。随着城市范围不断扩大，城郊结合部的房屋价格开始上扬，特别是近一、二年来商品房价格的一路飙升，因出卖人反悔毁约而引起诉讼的案件屡见不鲜。

对不动产而言，虽然必须以登记为物权变动的必要条件，但在没有进行不动产物权登记的情况下，仍要注意保护占有人(买受人)的合法权益。有观点认为，买卖合同当事人之间移转房屋占有(交付)的行为足以表彰当事人就移转所有权的内心真意，这种交付属于法律行为之一，理应产生相应的法律效果。本文认为，出卖人已经将房屋交付于买受人，买受人请求出卖人移转房屋所有权、办理房屋所有权登记的请求权具有物权属性，应受法律保护。如果绝对地认为登记才是不动产物权变动生效的依据，那么在占有移转之后至登记完成之前，不动产转让方仍得以物权人身份向他人移转该房屋之所有权，则对受让人显失公正。

例3、甲售房于乙，并已交付，后甲又将该房出售给丙并办理所有权变更登记手续，丙能否要求乙返还该屋（两重买卖）？

这种情况下，买受人虽然基于买卖合同而取得占有房屋的权利，但并未取得房屋所有权，乙的这种权利仅可用来对抗出卖人，但不能对抗所有权人。对典型的二重买卖问题，不论具体的法律构成如何，在结论上都应该是一致的。从买受人角度看，他在占有不动产之后，本来可以就自己的所有权取得进入登记过户状态，却搁置不办，成为“睡眠在权利上的人”；从第三人的角度看，因为登记上没有记载的物权变动，只能作为不存在看待，所以他与出卖人交易时可以无视买受人的存在来决定自己的行动。从这个意义上，他的交易可以得到保障，而且这样还能使交易的迅捷得到体现。值得注意的是并不以买受人是否仍在诉讼时效之内和是否占有为要件。

例4、甲售房给乙，乙转售给丙，均已交付但都未办理产权变更手续，甲能否向丙要求返还该房？

关键还是要看第三人丙是否为有权占有。首先，从前占有人乙的角度而言，其作为买受人，对甲的房屋有合法占有权利；其次，丙根据与乙之间的买卖关系，享有自乙处取得的占有权利；再次，乙系该房屋买受人，有权将其占有转移与第三人丙。因此，丙占有房屋对甲而言具有正当权原。甲不能以丙系无权占有而主张所有物返还请求权。

三、买卖不破租赁原则与占有保护的一致性

实务中，经常遇到这样的案件，如出卖人与买受人达成房屋买卖合同，买受人付清房款，双方办理房屋所有权变更登记手续后，出卖人因承租人拒绝搬出而无法交付房屋，引起诉讼。

我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”学理上称之为“买卖不破租赁”，即承租人依据租赁合同占有租赁物期间，若出租人将租赁物出卖，租赁合同对买受人仍然有效，租赁合同的权利义务由其继受。“买卖不破租赁”便是租赁权上物权化的表现。所有人对租赁物是一种间接占有关系，承租人是直接占有关系，第三人取得承租物所有权后，即取得了间接占有的权利。间接占有之取得，以有对直接占有人(承租人)之返还请求权之移转为必要。此时，买受人所取得之返还请求权与出卖人所有之请求权受同一之限制。从而出租人将其租赁物之返还请求权让与第三人时，承租人依其租赁权，对于第三人有权拒绝租赁物的返还。其有两个要件，一是租赁物已交付，并由承租人所占有，因为占有是一种公示的方式，具有公示功能；二是在租赁期间之内。此时，租赁权因占有而强化，具有对抗第三人(买受人)的效力。因此，买受人在取得出租房屋所有权后，不能以此向承租人主张返还房屋。

可见，《合同法》中关于 “买卖不破租赁”的规定，与其说是债权对物权的对抗，还不如说是物权中的占有对所有权的对抗，即占有人依取得租赁、借用、借贷等合法依据从财产所有权人手中取得的财产占有，可以排斥第三人的干涉、侵害，甚至可以依据合同对抗所有权人。