一、法院调解的合理性分析

调解，这项被西方学者誉为“东方经验”的纠纷解决方式在我国的传统可谓源远流长：早在周代官制中，就设有“调人之职”。①其思想滥觞更是根植于追求倡导和谐、中庸以及“君子喻于义，小人喻于利”的儒家文化。新中国成立后，我国法院曾长期采用“调解型”审判方式处理民事纠纷，使调解成为我国民事诉讼中最富特色的一项制度。长期的实践表明，这种偏重调解，甚至“以调代判”的做法的确产生了很多负面效应，如；调解不尊重当事人意愿、对当事人的权利保护不够，以及在调解中法律对法官的约束被软化，从而助长了司法不公和司法腐败等等。^[1]因此，有学者提出，调解背离民事诉讼规律，“实质上它是我国传统文化漠视公民权利，漠视法律文化的科学性，在民事诉讼制度上的表现”^[2]。

调解在我国现行法院审判制度下的运转不良是否意味着其为民事诉讼所不容呢？这个问题关系到法院调解的存于废、去与留。要回答它，我们势必要回到民事诉讼研究的起点：民事诉讼目的。如果经过科学的考量，法院调解能够满足人类进行民事诉讼制度设计的根本需求，它就应该被保留；否则，就难有其一席之地。

但是，对于民事诉讼以何为目的这个问题，学界众说纷纭，莫衷一是。综合国内外学界关于民事诉讼目的的见解，主要有以下几种理论观点：（1）“保护私权说”。该说认为，当民事权利受到侵害或发生争议时，国家就有义务通过诉讼手段保护当事人的利益。此义务即为民事诉讼的目的。（2）“维护司法秩序说”。该说认为，国家为了社会整体的需要才设立民事诉讼制度，从整体上维护国家司法秩序是民事诉讼的目的。（3）“纠纷坚决说”。该说认为，民事诉讼就是要解决当事人之间活生生的纠纷。^[3]（4）“程序保障说”。该说认为，民事诉讼程序并不是为了达到正确判断的手段，其过程本身就是民事诉讼的目的。^[4]上述四种观点中，对法院调解在民事诉讼中的地位有直接影响并会产生两种截然相反看法的是“纠纷解决说”和“程序保障说”。例如，赞成“程序保障说”的学者在对二者的对比评论中认为，“在实践上，由于‘纠纷解决说’对民事诉讼这一特定就纠纷解决方式个性特征的忽视，有可能导致民事诉讼自身职能的弱化甚至被其他纠纷解决方式同化的不良后果。这就体现在调解主导的民事审判权运作方式上”。^[5]

较之“程序保障说”，笔者认为“纠纷解决说”具有“回到民事诉讼起点”的根本性意义，更能揭示出民事诉讼的终极价值和目的。因为解决纠纷的目的体现了人民法院的民事审判权和当事人的民事请求权所追求的诉讼目的的契合。我们知道，在司法制度和各个具体的诉讼制度之间，存在着总目的与特定的、具体目的的关系，人民法院通过民事审判实现保护国家、社会和公民个人的总目的，首先依赖于在民事审判中解决当事人之间所存在纠纷的具体目的。二战后的日本著名学者兼子一先生在1947年发表的论文《我们应该回到民事诉讼的出发点》中指出，民事诉讼的出发点和目的并不是从既有的实体权利出发确认当事人之间原有的权利义务关系，而是要解决当事人之间活生生的纠纷。私法与其说是私人生活规范，倒不如说是为解决纠纷而制定的规范。民事诉讼也如仲裁、调停一样是解决民事纠纷的一种方式。因此，民事诉讼的目的是解决纠纷，而不是达到案情客观真实。因为民事案件与刑事案件不同，如果加进时间因素的话，当事人之间的利害关系随时在变化，即使完全达到客观真实，纠纷不见得都能得到解决。^[6]

赞成“程序保障说”的学者诟病“纠纷解决说”的一个重要观点是“纠纷解决说”将“民事诉讼目的”这一重大理论问题简单化、肤浅化了，不利于人们对民事诉讼的本质作更为深入的探讨。它将一个普遍适用于一切纠纷解决方式的“纠纷解决”作为构筑民事诉讼目的论的基点是不合适的。^[7]笔者认为，将一个普遍适用于一切纠纷解决方式的“纠纷解决”作为民事诉讼的目的恰恰说明了其相对根本性。毋庸置疑，我们在探讨民事诉讼目的时“应该不局限于理念层次的争论，而应当在与类似诉讼的同种制度相互关联中找到诉讼目的的确切位置，并着眼于实践性、政策性来构筑关于诉讼目的的理论”。^[8]

但这并不意味着诉讼和与之相类似的制度就必须具有不同的目的。和解、仲裁等纠纷解决方式是为了解决纠纷而存在，诉讼作为人类文明和智慧的结晶也是“为解决纠纷而生”。面对同一个纠纷，现代法律体系为当事人设计了各种不同的解决方式，并且相信当事人可以以“理性经济人”的素养在不同的解决方式中选择最有利于己的方式解决问题。不同的纠纷解决方式可能对一方当事人有利程度不同，但从制度设计者的角度看都是为了达到同一个目的??解决纠纷，可谓“殊途同归”。

毫无疑问，在把解决纠纷作为民事诉讼目的的理论体系中，法院调解占有重要的位置。运用得当法院调解不仅能够解决纠纷，而且能够解决“好”纠纷。因为其具有其他方式所不具备的比较优势，例如：（1）调解利用的自愿性；（2）调解目的的和解性；（3）调解过程的协商性；（4）调解内容的开放性；（5）调解中信息的保密性；（6）调解程序的简易性和高效性；（7）调解结果的灵活多样性；（8）调解费用的低廉性。^[9]这些都决定了法院调解应被保留在民事诉讼体系中。

接下来的问题是“法院调解”应以一种什么样的“名份”出现在民事诉讼体系中才能进一步充分体现其合理性：是以“原则”亮相抑或以“制度”示人？现行的立法把法院调解作为一项基本原则加以规定，这很值得探讨。民事诉讼法的基本原则是指对整个民事诉讼活动具有指导意义的基本准则，其效力是贯穿民事诉讼程序始终的，内容带有根本性。如果某一“原则”只涉及民事诉讼的某个阶段或内容不具有根本性，其只能成为一项具体制度。国内学界现在几已达成共识：现行我国法院调解的症结在于“调审合一”，调中有审，审中有调的运作方式使得法院调解的优势不能发挥甚至产生很多的负面效果。很明显这种状况与现行立法将法院调解上升为基本原则的高度不无关联。司法实践人员认为调解既是基本原则就应贯穿诉讼活动始终，庭前用，开庭审判中也用，调解与审判没有明显的程序衔接性，二者几乎达到“水乳交融”的程度。因此，基于理性的理论分析，笔者认为，法院调解不宜作为民事诉讼的基本原则，唯有将其定位于具体制度的层面才能发挥其最大合理性。

二．法院调解之制度设计

虽然都是基于解决纠纷的目的，但法院调解与其他纠纷解决方式却是“怀揣着同一个梦想，选择了不同的道路”。也正是因为“道路”的差异决定了各自的特点。前段提到的“程序保障说”虽不足以作为民事诉讼的目的，但它强调重视程序自身价值的观点却从一个侧面表明了法院调解作为民事诉讼的一项具体制度区别于其他纠纷解决方式的特点，这就是注重程序的正当性、合理性，强调程序正义。为了全面认识法院调解的这个特点，我们不妨对“程序保障说”作一简要分析。“程序保障说”认为“民事诉讼在起诉方式、程序进行、程序的终结方式及程序的效力上都与其他纠纷解决方式相区别。现代民事诉讼制度的一切功能都只有在程序的运作中才能得以发挥，其一切价值追求也只有在程序的不断完善中才能得以实现”^[10]。调解和审判同为民事诉讼的具体制度，并且调解程序不像审判程序那么正规，也比审判程序灵活、简便，但这并不意味着法院调解的启动、进行以及终结无需正当程序为支撑，任由当事人或法官的恣意行事。否则，法院调解与当事人私下和解以及民间调解相比，由其程序正当性带来的调解结果权威性的价值基础便会丧失。法院调解较之对程序的较高要求也会被消弭。我国现行的法院调解制度是由一名独任法官或者一个合议庭负责同一案件的调解与审判，先调后判，调解不成再作判决，调解与审判在程序上界限不明，在主体上严重混同。究其指导思想根源，还是因为在立法和实践中没有将法院调解看作一项对程序有着其自身独特要求的民事诉讼制度。

重构我国的法院调解制度必须借鉴其他国家和地区有益的经验。世界上其他国家和地区的法院调解主要有以下三种模式：

1．法院调解限于起诉之前

在这种模式中，法院调解作为审判程序的外挂程序独立于审判之前。根据实行此种模式的我国台湾地区民事诉讼法的规定，台湾的法院调解发生在起诉之前，对于适用简易程序和人事诉讼程序审理的一部分案件，在起诉前必须先经过法院调解，只有调解不成立的才能向法院起诉。未经法院调解而直接起诉的，视其起诉为调解申请。其他不是必须调解的案件，当事人在起诉前，也可以向法院申请调解。诉讼程序开始后，不得再进行调解。调解依当事人申请开始，由调解法官主持，双方当事人可以选人调解人协同法官调解，不论当事人是否选任调解人，如果法官认为当事人之外的第三人适合协同调解的，可以依职权选任为调解人。调解达成协议的，具有与判决相同的效力。调解不成的，当事人可以另行起诉。^[11]

2．法院调解限于开庭审理之前

此种模式的法院调解，调解只能在一审庭前准备阶段进行。例如美国民事诉讼法规定，法院开庭审理之前，可由调解员主持调解。调解员由双方当事人从调解员名册中选任，并组成调解委员会。调解委员会在听取双方当事人说明并询问当事人的意见后，拟订调解方案，并通知当事人，要求当事人在一定期限内答复同意或反对。如果拒绝，案件就转入法庭审理。^[12]

3．法院调解可以在诉前进行，也可以在诉讼中进行

这种模式将法院调解作为一种独立的解决纠纷的程序由当事人选择使用，不受诉讼是否开始的限制。根据日本民事诉讼法的相关规定，当事人之间发生争议，可以由一方当事人向法院申请调解，在法院调解室进行。在调解和诉讼发生同时系属的情况下，优先适用调解程序。在诉讼中，提起诉讼的一方当事人也可以申请调解。另外，法院认为有必要的，也可以依职权停止民事诉讼程序，将案件交给调解机关进行调解。

以上各国家和地区所规定的法院调解制度可以被简要归纳为两大类型：调审分立和调审分离。所谓调审分立指的是将调解和诉讼完全分立，调解作为与诉讼并立的程序独立运作于诉讼程序之外。调解被作为诉讼的前置程序加以规定。上文提到的我国台湾地区的法院调解就属于此种类型。所谓调审分离既是将调解从审判程序中分离出来，使调解成为审判前或审判中的一个独立程序。如美国的“审前调解”和日本的“审中调解”。但是无论具体类型如何，它们所具有的以下两个共同特点是很值得重构我国法院调解制度时借鉴的：

1、注重法院调解的程序正当性，既可以独立运作于诉讼程序之外，又可以被嵌入诉讼程序中，成为诉讼程序开始后进行的一种解决纠纷的方式。

2、将调解和诉讼相隔离或割裂，割断调解与诉讼之间不必要的关联。这体现在两个具体方面，首先，调解和诉讼进行的时间相互隔离，并且相互衔接；其次，调解由专职调解人主持，调解人员与审判人员不相互混同。

笔者认为，在重构我国法院调解制度时应借鉴美国和日本的经验，创造出具有中国自身特色的“调审分离”模式。即是将法院调解置于诉后审前以及开庭审理中两个阶段，同时在人民法院内部建立专司调解的机构，配备专门人员，严格执行调解人员和审判人员相互分离，互不干涉的原则。具体而言，当事人可以在答辩后或证据交换后申请法院的调解机构调解；审判法官也可依职权将部分案件交由调解法官调解。开庭审理后，一方当事人可以随着诉讼的进行申请审中调解，若另一方当事人亦同意调解，则由审判法官交调解机构调解，调解不成继续审判。此种模式较之于我国台湾地区采用的“诉前调解”，具有以下几种比较优势：

1、调解虽不要求像审判那样查明事实，分清是非，但也不允许法官在案件事实的大致情况根本不清时“和稀泥”般得调解。否则，就发挥不出法院作为调解主体的调解与民间调解在保护当事人权利方面的优势。因为，法院调解应会是在证据得到充分开示的基础上进行的，这就会使得调解人员提出的作为双方当事人合意参照的调解方案接近法律上的公正，从而有利于调解公正性的实现和对当事人权利的保护。这是此种审前调解与审中调解相结合模式的最大优点。

2、此种模式容易被认同和采纳。我国法院从新民主主义革命时期就采用调解方式处理民事纠纷，调解已融入法院民事审判工作和法院文化之中，成为法院工作的优良传统和法院历史的重要组成部分，因而，对很多人而言，在感情上是难以接受单纯的“诉前调解”的。

3、在法院内部实行审前调解与审中调解相结合的模式同样可以实现改革所欲达到的目标,我国法院调解制度存在的主要问题是调解的自愿性得不到保障,而问题的根源则是调审合一,调解者享有判决权。这样的制度安排不仅使调解与判决这两种性质上存在重大差异的解决纠纷的制度经常处于紧张和冲突状态,而且也使调解的自愿性受到严重的损害,以判促调、以判压调成为久治不愈的顽症。由不同的法官分别负责调解与审判,将审判权从调解法官身上分离后,调解法官失去了强制的资源,当事人再也不会因为害怕而违心地接受调解,也就一劳永逸地解决了过去长期未能彻底解决的或明或暗的强制调解问题。^[13]

4、我国在1980年代后期实行的在法院内部设置经济纠纷调解中心的失败经验告诉我们“将调解与诉讼完全割裂开来的“诉前调解”，尽管在一定程度上避免了避免了调解和审判的相互干扰，但同时也是法院调解丧失了“审判的可利用性”和“审判结果的可预测性”等潜在的规制性条件，造成法院调解与其它民间调解方式混同，失去了法院调解独特的公正价值”。^[14]。日本学者棚赖孝雄认为，尽管审判程序和调解程序应该加以区别，但两者之间也应存在着相辅相成的流动性关系，一方面，由于审判制度具有局限性，因而需要通过合意来弥补法律程序的正当化机制，另一方面，复杂的调解协议往往是在计算双方得失的基础上达成的自我完结的等式关系，一项局部上的违反会导致整体上的平衡失调，因此，交涉性合意的内容也蕴藏着对于严格履行甚至强制性履行的要求。^[15]

由以上分析可见，我国现行法院调解制度的“病根”不在于法院调解不符合民事诉讼目的和民事诉讼规律，真正的制度缺陷在于“调审合一”。要根治此顽疾，无须彻底将调解剥离出人民法院的职权范围，而只需沿着“调审分离”的改革思路走下去，即是在坚持法院作为调解主体的基础上，将调解和审判有机结合起来，真正发挥两种程序的“交互性”和“可利用性”。

   参考文献：

    [1]李浩：《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化》[J].法学评论1996第4期

    [2]石梅堂：《调解背离民事诉讼规律》[J].法学2002第12期

    [3] [6]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》[M]，法律出版社.1995年版

    [4] [5] [7]章武生、吴泽勇：《论民事诉讼目的》[J].《中国法学》1998年

    [8]谷口安平：《程序的正义与诉讼》[M]. 中国政法大学出版社2002年版

    [9] [13]李浩：《调解的比较优势与法院调解制度的改革》[J]. 《南京师范大学学报》2002年第4期

    [10]何文燕、廖永安：《民事诉讼目的之界定》[J].《法学评论》1998年第5期

    [11]石志泉、杨建华：《民事诉讼法释义》[M]. 三民书局1988年版

    [12]白绿铉：《美国民事诉讼法》[M].经济日报出版社1996年版

    [14]江伟、杨荣新主编：《民事诉讼机制的变革》[M].人民法院出版社1998年版

    [15]杨荣馨主编：《民事诉讼原理》[M]. 法律出版社2003年版