一、问题的提出

被执行人的共同财产能否执行是民事诉讼法上的难点，这里存在两个方面的问题，包括：

（一）、实体权益上的问题：是否所有的共同财产均不可以采取执行措施？抑或根据共同财产的分类，我们部分情况下可以采取执行措施？

（二）程序意义上的问题：执行措施包括控制性措施和处分性措施，我们是否可以对共同财产既可以采取控制性质的措施，也可以采取处分性质的措施？抑或根据执行措施的分类，我们只能够采取控制性执行措施？

上述问题中核心焦点问题是人民法院能否对被执行人享有的物权法意义上共同共有财产直接采取执行措施问题。该问题法学界存有不同观点。实务部门多数认为，在执行程序中，执行法院可以对被执行人共同共有的财产采取查封等控制性措施，甚至可采取拍卖等处分性措施。

本文就被执行人在物权法意义上的共同共有财产的执行这一难点问题，进行探索分析，以求达到举一反三，以点带面，各个击破。

二、相关法律规制的思考

共同共有是两个以上的公民、法人或其他组织基于共同关系而存在的。共同共有中虽存在应有部分，但受到共有目的的约束，明确区别于按份共有。故此在共同共有关系存续期间，各共有人不能对该共有财产确定份额。

基于上述特点，我国《民法通则》未对共同共有关系中的各共有人赋予法律上的权利。为此最高人民法院以其《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》作出相关规定，以弥补《民法通则》不足，在其第88至92条中规定，推定共同共有的情形；在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，否则无效；各共有人不得擅自分割共有财产；分割时有约定按照约定，没有约定的根据实际情况进行分割；如共同共有财产不能够分割的或者分割有损价值的，可以折价处理；同时赋予了其他共有人的优先购买权。此条为我们对共同共有财产的实体分割提供了法律依据。

此后的《物权法》在 “共有”一章中作出了更为科学的规定。大致可以归纳如下：

 (一)规定了在物权法意义上的共同共有和按份共有的分界：前者共同共有，是指各共有人根据共同关系，部分份额地共同享有对共有财产的权利。也就是说，共同共有人之间存在的民事基础性同存法律关系，这种特殊民事基础性同存法律关系区别于一般的民事关系，比如民事合同关系，而是一种基础性的同存性的民事关系，如夫妻关系、家庭成员关系以及继承人关系或者是同居关系。在实际生活中可以界定出共同共有财产关系主要有以下几种情况： 1、夫妻共有财产；2、家庭共有财产；3、共同继承的遗产； 4、其他共有财产。 后者按份共有，物权法意义上的是指，共有人对共有物享有份额；各自份额比例由共有人约定，各个共有人是依据其不同的份额来确定其享有权利和承担义务的范围。不具有民事基础性同存法律关系的共有财产只能够确定为按份共有财产。

（二）设定了“推定认定”这一弥补性规定。《物权法》第一百零三条明确规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”从中我们看出共同共有和按份共有之间的区别的同时，也看到了这条规定已经修正了最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第88条“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定共同共有”的规定。

推定按份共有或者共同共有的实际意义主要在于，如果推定为按份共有，各共有人按照份额享有债权，承担债务；偿还债务超过自己应当承担份额的共有人，有权向其他共有人追偿。如果推定为共同共有，则各共有人“共同”享有债权，承担债务，不存在“偿还债务超过自己应当承担份额的共有人，有权向其他共有人追偿”的问题。

（三）增加了准共有的法律界定的规定。《物权法》第一百零五条规定，“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”本条是关于准共有的规定。对所有权以外财产权的共有，学说上称为准共有。根据本条的规定，我国《物权法》中的准共有仅指用益物权和担保物权的共有。法律对用益物权和担保物权的共有设有特别规定的，应当优先适用。这条规定，对执行工作打开了新思路，共有权益也是可供执行的财产对象。

笔者认为，从上述相关法律规定变化看，采取何种执行措施需要区别对待。在执行程序中，执行法院不宜在该共同共有财产分割前，即对该共同共有的财产直接采取拍卖等处分性强制执行措施；但为了保护债权人的利益，执行法院可以对该共同共有财产就被执行人所有部分采取查封等控制性措施，如果该共同共有财产是不可分割之物，则执行法院可就该共同共有财产的整体进行查封。控制性措施不需要严格的程序限制，但是处分性措施我们一定要慎重且严格，否则稍一疏忽，将有可能导致国家赔偿责任。

三、执行实务对策

我们知道，民事执行工作不外乎遵循三个阶段：找寻被执行人以及可供执行的财产、确定析出可供执行的财产为被执行人的财产、依法处分可供执行的财产，笔者概括为寻执、确执、处执三个阶段。共同共有财产难以执行的结症在于确执，它是执行共有财产、达到执行目的的前提问题，只有解决这一环节，才能达到执行目的。因此，如何确定析出可供执行的财产为被执行人的财产，成为法院执行法官的一个疑难点。确定并析出可供执行的财产的程序途径笔者认为有两种方式：听证分割和代位诉讼分割。

（一）听证分割操作思路

《查封规定》第14条规定，在执行程序中，除共有人协议分割共有财产，并经债权人认可外，一律由被执行人或者其他共有人或者申请执行人提起析产诉讼，方可以对共有财产进行分割。这条规定，我们可以清晰地看出，在执行程序中，执行法院可以行使释明权方式，力促相关当事人达成分割共同共有财产的协议。

对可能供执行的共有财产，作为法院在不影响其他共有人利益的情况下可以先采取控制性措施，然后告知申请人、被申请执行人以及共同共有的其他方可以提请执行裁决组进行听证分割。

执行裁决组根据申请执行人的听证申请决定是否进行听证分割的；由执行裁决组成员组成合议庭主持听证，以传票方式通知包括申请执行人、被执行人以及其他所有共有人到庭进行听证分割。

听证分割前应告诉所有当事人的相关权利，尤其是其他所有共有人的优先权利以及听证目的。申请执行人、被申请执行人和其他共同共有方必须到庭参加听证，不参加的视为妨害执行论处。

各方当事人可以就共同共有财产或者相关的共同权益分割（包括拍卖、以物抵债、优先购买）达成协议，以此作为继续执行的依据，也可以直接就债务达成和解协议；也可以在听证过程中，经过各方同意，直接采取竞价方式进行变卖，所得价款属于被执行人的部分用于清偿债务。

通过听证，如果共同共有财产无法分割或者被执行人、其他共同共有人不同意分割的、或者如果分割导致各方严重损失的应先暂缓或停止对该共有财产的执行并宣告听证结束，告知申请执行人可通过诉讼方式分割共同共有财产。需要说明的一点，如果听证中已经确定了被执行人的应有的共同共有财产部分，可以作为今后诉讼的直接证据。

（二）诉讼分割操作思路

在听证未果情况下，申请执行人依照我国《合同法》关于代位权的规定，向有管辖权的法院提起代位诉讼程序，要求分割共有财产。其审理的效果等同与共有共有人之间的诉讼结果。在法院新的裁判结果出来后，前一执行案件据此终结执行。

（三）需要注意的问题

1、基于民事诉讼的程序正义内质，法院应当充分尊重当事人的意愿，提起听证方式或者诉讼方式解决问题，其启动权应当属于当事人，因此当然包括发动选择的权利也在于申请执行人。作为法院应当告知并释明，不必要越俎代庖，去主动发动以听证方式分割共同共有财产。事实上，如申请执行人在确知情况下，可以直接提起代为诉讼。因此，笔者认为，听证分割和代位诉讼分割两个民事诉讼活动的程序不存在前置问题。

2、听证程序仅为执行程序中的简便的处理纠纷的一种方式，是一种充分尊重各方共同共有人权利的的解决途径，不能够替代诉讼方式。不能够以听证方式强制各方共同共有人进行分割。这是听证过程中尤其要注意的一点。

3、需要采取推定认定的方式来确定被执行人在共有财产中享有的权益的，只能够通过诉讼途径来解决，不能够通过听证方式直接裁决；除非各方在听证过程中协商一致。

4、在确执过程中，对其他共有人优先权需加保护，具体可以采用书面形式告知，由被告知人签字确认。