在司法实践中，法官经常会遇到一些案情事实真假不明的案件，对此如何处理是仁者见仁，智者见智，笔者就此作一探讨，权作抛砖引玉。

一、引言

时间是具有一维性和不可逆性，案件事实是事过境迁的事实。人类还没有发明如科幻小说所描述的“时间隧道”，因此法官要受到失控限制，根本无法看见发生在过去的事实，只能根据证据来查明和认定案件事实。只要承认这一点，那么就必须肯定在诉讼中存在真假难辨情况。真假难辨情况是指在诉讼程序结束时，当所有能够证明事实真相的措施都已采用过了，争议事实仍不清楚。德国学者汉斯•普维庭教授认为，真假难辨有以下5个构成要件：¹（1）原告方提出实质性的主张；（2）被告方提出了实质性的主张；（3）根据当事人自认的，不争议的以及明显的事实都不能满足对争议事实主张的证明需要；（4）用尽程序上许可的所有证明手段，法官仍不能获得心证；（5）口头辩论已经结束，但上述（1）所指的证明需要和（4）所指的法官心证不足仍没有改变。

二、案件事实处于真假难辨状态法官裁判的历史回顾

人类亘古不变的定律是：法官在对法和事实认知的基础上做出裁判，做出裁判的过程就是对法和事实加以结合。法官对于法的认知是被推定的，法彦谓“法官知法”。法官对事实的认识分为“真”“假”和“真假难辨”3种情况。对于前两种情况，法官可以把法和认定的事实加以结合，得出适用和不适用相应法律的结论。当真假难辨的事实和法律结合时，法官会得出由该事实引起的法律结果是否发生也处于不明状态的结论。其结果是法官陷入既不应该判决适用该条法律，也不应该不适用该条法律这样左右为难的境地。法官不能以事实真伪不明为理由，拒绝对案件做出裁判。因为古今中外的民事诉讼都奉行一条不解自明的宗旨：禁止法官拒绝对本案做出裁判。²那么，在案件真假难辨情况之下，法官应如何裁判呢？在人类裁判的发展史上，法官可以有3种选择：

（一）神明裁判。即根据神的旨意决定裁判的结果。在人类社会早期，人类认识能力低下以及宗教普遍存在，各国在诉讼中广泛采用神明裁判的方式。裁判者和当事人相信万能的神明可以洞察一切，可以轻而易举地确定事实的真伪。神明裁判的方式有：火灼、水淹、对神发誓、决斗等。

（二）法官任意裁判。法官凭其主观意志任意认定事实以决定裁判的结果或法官不按事前预置的规则而仅凭主观上的意愿推认事实的真相。民间流传着许多司法官吏运用智慧对事实真假不明的案件进行妙判的故事。如：两位妇女都声称自己是一婴儿的生母，法官为了判断婴儿的生母，让两妇女争抢婴儿。一位妇女猛拉婴儿，而另一妇女恐婴儿受伤，哭泣哀求法官不再争婴儿，法官据此判断此妇女为婴儿生母。在当时未发明现代亲子认定技术，这种亲子关系案件就属于真伪不明案件。法官运用计策进行裁判，在实质上并没有证据依据，即是通过任意认定事实做出裁判。当事人将会因为法官的恣意或至少是偏好而蒙受不利益的诉讼后果，这与法的安定性、法的可预测性及司法信赖原则格格不入。

（三）依据证明责任进行裁判。证明责任是指当事人因有利于自己的裁判所依据的事实未得到证明而承担的不利益诉讼结果。运用证明责任解决案件中疑难案件的基本模式是：法律预先将有关争议事实的证明责任分配于双方当事人，规定一些案件事实的证明责任由原告承担，另一些案件事实的证明责任由被告承担。依据证明责任将真假难辨的事实拟制成“真”或“伪”，并在此基础上进行裁判，迫使一方当事人承担不利益诉讼后果。这种方式虽然法官没有以自己确信的事实或已经得到证明的事实为依据进行裁判，而是以“拟制事实”为依据做出令当事人必须接受的裁判结果，但由于这种“拟制”是依法律规定进行的，因此是对法官任意认定事实的裁判的反动，既符合正当程序的精神，又使裁判结果体现了实体正义，并具有正当性。或许有人对此持不同观点，因为裁判中认定的事实可能与实际发生的事实截然不同，此种观点不无道理。对每一具体的诉讼案件来说，用这种方式裁判不一定能够恢复事实的本来面目。然而，这种依据“拟制事实”进行裁判是合理的，“它毕竟把案件的裁判依据寄托于形式逻辑和人的判断，而不是寄托于‘虚幻’的神明和野蛮的决斗”。“而且，只要对任何人都一视同人，适用同一标准不仅正确，也是公平的”。³

三、英美法系和大陆法系中，证明责任制度的应用

在奉行形式真实的英美法系和大陆法系，特别是英美的民事诉讼中，调查收集证据的活动完全由当事人或其诉讼代理人进行，法官在这一活动中完全处于消极状态，他们只是对当事人提出的证据材料进行审查，判断它是否作为证据以及证明力大小，而不主动调查收集证据。因而，提供于法庭的证据材料可能会极不充分，诉讼中较多地出现事实真伪不明现象，法官不得不较多地运用证明责任进行裁判。英美法系和大陆法系由于在诉讼结构上不同，证明责任发生条件还存在着一些差异。在英美法系民事诉讼中，法官是法律问题的裁判者，陪审团是事实问题的裁判者。当事人要获得有利的判决，在理论上必须经过两道关口。第一道关口是摆脱提供证据责任的承担，第二道关口是摆脱证明责任的承担。把持第一道关口的人是法官，把持第二道关口的人是陪审团。当事人在通过第一道关口时，法官是以陪审团心证程度预测当事人是否摆脱了提供证据责任。如果当事人提供的证据，法官认为足够充分就会将争点事实交给陪审团进行认定。否则，法官无须将案件交付陪审团进行事实认定，而是采用驳回请求等方式，直接裁判承担提供证据责任的一方当事人败诉。在第二道关口上，陪审团据自己的心证程度是否正确，并将陪审团的认证结果告诉法官，而法官则应当根据陪审团的评示作出裁判。证明责任发生在当事人通过第二道关口上，即陪审团不能对争点事实的真相形成确信，或者说当事人不能向陪审团说明争点事实的真相的情况下发生。在大陆法法系，由于不实行陪审制，法官既是法律问题的裁判者，也是事实问题的裁判者。因此，大陆法系证明责任的发生不是当事人没有说服陪审团而承担不利益诉讼后果，而是当事人没有说服法官。

四、在我国民事诉讼中，建立证明责任制度

（一）证明责任制度在我国得到认识的经纬。

多年来，我国一直坚持追求“客观真实”的观点，认为：人民法院在诉讼活动中必须也能够发现案件的客观真实情况，案件真伪不明的状态是不存在的。因为即使当事人不能收集到充足的证据，法官认为有必要也会主动收集证据。证明责任制度违反辩证唯物主义认识论，是资本主义国家民事诉讼“追求形式主义”的集中体现。因此，我国传统诉讼理论界想方设法地回避真假难辨这一问题，机械地追求实事求是的理念，只谈当事人提供证据责任，而不谈或淡化真假不明时，法官应当如何裁判的问题。证明责任尽管被称为是“民事诉讼的脊梁”⁴，在我国却一直被尘封。由于理论上缺乏正确的认识，在事实真假难辨时，审判实践中出现了以下三种做法：1调解的方式结案。这种方法与我国民事诉讼第85条关于“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”的规定相抵触。2拖延的方法处理案件。在事实案件无法查清时，审判人员把案件搁置起来，以致于有些案件一搁就是数年而成为悬案。这种方式加重了当事人的诉累，不利于及时化解社会矛盾，故不可取。3各打50大板的方式处理。这种判决，貌似公平，实则荒谬。因为它违反了反映诉讼自身规律的法院应做出“非此即彼”裁判的要求。“在许多情况下，妥协是可能的，而法律不允许这样做，因为那样会使法律规定所具有的确切性毁于一旦。”

近年来，由于我国诉讼理论界逐渐由追求客观真实转向追求法律真实，所以我国学者对诉讼中存在的真伪不明情况基本承认。从审判实践中看，在事实真伪不明时，根据证明责任规则对案件做出判决的方法，已经被我国大多数审判人员自觉不自觉地采用。例如，法院经常以“事实不清，证据不足”为判决驳回原告的诉讼请求。实际上，将“事实不清”引起的不利益诉讼后果判决原告承担，这是对证明责任的适用和分配。

（二）在我国设置证明责任制度化的必要性。

在我国法学理论中设置证明责任制度，具有非常重要的理论意义。归结起来有如下几个方面：（1）设置证明责任制度，能够防止法官以事实不清为由，以拖延的方式处理疑难案件。解决多年积累的悬案，避免给当事人造成讼累，实现诉讼经济和效率。（2）杜绝法官选择任意认定事实方式进行裁判，避免出现同种案件情况不同的判决结果，这样既符合正当程序的精神，又使裁判结果体现了实体正义和正当性。众所周知，在我国当前的司法环境下，人们对司法人员存在一定程度的不信任，任何与群众理解或认识不一致的判决都可能与司法腐败联系起来，导致群众一片嘘声。这种环境大大影响了司法人员自由裁量的社会说服力，把证明责任制度化引入到诉讼法中，可以使判决结果易为当事人接受，“当事人只能从自己不能证明中去寻找败诉的原因，而无法从法院方面追求败诉的原因”。当事人不会再把不满抛给法官，应当说，法律规定够很好地吸收当事人对证明责任分配的不满。（3）证明责任制度化，为法官如何进行判决提供了法律依据。按照法律适用的原则，法官认定被适用的法律所规定的要件事实存在时，就应当裁判适用该法律，反之，如果要件事实被认定不存在时，就裁判不适用某条款。在要件事实真伪不明的情况下，法官既不应当裁判适用某条法律，也不应当裁决不适用某条法律，因为法官做出何种选择，在理论上都违背法律适用原则。设置证明责任制度可以说明法官做出裁判的依据是什么，即回答法官真伪不明的要件事实拟成“真”或“伪”的法律依据是证明责任制度。（4）证明责任制度设置可以使法官在面临真假难辨的困境时做出裁判，解决危害社会经济和生活秩序的冲突和纠纷，实现强制性化解纠纷的司法功能。

（三）在我国证明责任概念的含义

目前，在我国证明责任双重学说逐渐已经成为主流学说，但是在证明责任概念内涵的理解上仍然存在一些分歧。其中一些代表性学说如下：（1）行为责任说：该学说认为在我国诉讼中司法机关和当事人均是证明责任的主体。证明责任被界定为司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明应予以认定的案件事实或有利于自己主张的责任；否则，将承担主张不能成立的危险。行为责任说貌似兼顾了证明责任的双重含义，实际上是沿用了对证明责任片面的理解。另外，证明责任是一种不利益诉讼后果，承担主体只能是当事人，而不能是司法机关。（2）结果责任：证明责任是由法律预先规定的不利益的诉讼结果，在案件事实真假虚实难于确定的情况下，由当事人承担风险及不利后果的法律假定。结果责任说偏重于当事人的举证后果，忽略了诉讼后果与举证行为之间的连接，因而不可取。（3）行为责任与结果责任双重含义说：这种学说沿用了大陆法系国家通说。从诉讼行为与诉讼结果两方面加以解释，主张诉讼行为指事实主张者应当提供证据的责任，诉讼结果指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果。提供证据责任是证明责任的派生或表象。这种学说比较全面地揭示证明的诉讼价值，也比较符合客观实际，应加以大力推崇。笔者同意这种观点。理由如下：证明责任在外化过程中相继呈现两种责任。先是不利说服责任的预先设定，后是提供证据的实际履行。双方当事人围绕着说服责任是否事实发生，以提供证据方式展开攻守。在这个过程中，说服责任始终由一方当事人承担而不是由双方当事人分担，并且不发生转移。提供证据责任在当事人之间互相转移。首先由承担不利后果的一方当事人履行，当他提供的证据足以让对方感到败诉危险时，对方当事人就会把这种心理外化表现为提供证据，这样提供证据责任便在当事人之间来回转移。

 值得一提的是，虽然民事诉讼法没有明确民事诉讼的证明标准，实践中在证明某一事实的证据无法达到确凿程度，特别是在证据之间相互矛盾的情况下如何作出判断，经常使法官感到困惑，甚至出现回避裁判、拒绝裁判的情况。为此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”该规定确定了高度盖然性理论，起到了统一司法尺度的作用。

注释：

1、[德]汉斯•普维庭：《德国现代证明责任论》吴越译第3章第1节。

2、陈刚：《证明责任法研究》，2000年版第10页。

3、江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版第180页。

4、[德]莱奥•罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》中国法制出版社2002年版第77页。