【摘 要】共同侵权行为作为一种特殊的侵权行为形态,是理论上争论较大的问题,同时也是审判实践中在认定和处理上都存有很大分歧的问题.这不仅导致了法律适用的不确定性,也导致了对当事人权益的司法保护的差异性,通过对共同侵权行为的归责进行法理溯源,结合当前最新的司法解释,阐明了共同侵权行为中使加害人承担连带责任的法理基础,对共同侵权行为理论进行了分析。对共同侵权行为的构成要件、责任承担进行了浅析。

　　【关键词】共同侵权行为；法理基础；连带责任；构成要件；责任承担；共同性

　　引     言

　　侵害人身和财产的侵权行为，作为人类社会中最基本的冲突形式，一直是不同历史阶段社会规范力求控制的对象。作为侵权行为的一种特殊形式，共同侵权行为同单独主体的侵权行为具有同样悠久的历史。然而，在最初的侵权行为立法中，立法者在制定侵权行为法律规范时，一般仅以单独的侵权主体作为假设对象，设定相应的行为模式和法律后果（或称假定、处理和制裁）。在长期的司法实践中，人们发现：尽管共同侵权行为在行为本质上与单独侵权行为没有不同，但是，仅套用单独侵权行为的法律规范无法公正、合理地处理日益增加的共同侵权案件。这种情况随着现代社会经济的飞速发展，社会竞争日趋激烈而更为显现。为了更好地维护个人的利益和整个社会的秩序，以最大限度地体现侵权行为法填补损害、预防损害的基本价值，在侵权行为的立法中，逐渐出现了以法条的形式确立的共同侵权制度。我国《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《最高人民法院关于执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第 148 条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。------教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”这是目前为止，我国关于共同侵权制度的主要法律渊源，相对于单独侵权的法律规范，有关共同侵权制度的规定较原则，因而审判实践中对共同侵权行为的认定及处理相差较大；法学理论中对共同侵权制度争鸣较多。

　　一、共同侵权行为的立法发展

　　共同侵权行为是侵权行为的一种类型,区别于单独侵权行为,这是根据侵权行为人的人数对侵权行为作的分类。共同侵权行为也称共同加害行为,它是指两个或两个以上的民事主体,基于共同的过错或行为,侵害他人人身权利或财产权利的违法行为。在民法发展史上,共同侵权行为是伴随债的制度发展起来的,属于债的产生根据之一“最早将共同侵权行为在民法中做完善规定的是《德国民法典》,该法第830条规定：“(1)数人因共同实施侵权行为造成损害的,各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的,亦同。(2)教唆人和帮助人视为共同行为人。”[1]学者一般认为这是第一个关于共同侵权行为的法律规定。从德国民法典的规定可以看出,其将共同侵权行为分为三类:狭义共同侵权行为,指数人共同实施不法加害他人合法权益的行为;准共同侵权行为即共同危险行为;视为共同侵权行为,即有教唆人!帮助人参加的共同侵权行为。德国法的这一规定,后来被大陆法系国家相继采用,如《日本民法典》第719条规定:“(一)因数人共同实施侵权行为加害于他人者,各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时,亦同。(二)教唆人及帮助人,视为共同行为人。”显然这个定义

　　与德国民法典的含义基本相同。此外,瑞士、意大利等大陆法系国家的民法典亦有类似规定。英美法通过大量的判例也确立了与大陆法系基本相同的侵权行为的一般规则,且在英美法系中并未将共同侵权行为作详细的划分,统称共同侵权行为,由共同侵权行为人负连带赔偿责任。我国引入这一理论最早在清末。《大清民律草案》第950条规定:数人因共同侵权行为加害于他人者共负赔偿之义务,其不能知孰加害于他人者,亦同“然而,该法未能得以实施。共同侵权行为制度在我国历史上得以真正确立是民国时期颁布实施的《民法典》,该法第185条明确规定:数人共同不法侵害他人权利者连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者,亦同。新中国成立后,由于缺乏民法制度的规定,共同侵权行为仅存在于理论中,直到1986年颁布通过《民法通则》, 才在其中规定了共同侵权行为的一般规则,该法第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”接着,最高人民法院在《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第148条补充规定了教唆人和帮助人应当承担共同侵权的民事责任。然而,以上的规定还不能解决司法实践中所出现的共同侵权问题,因此最高人民法院于2003年12月4日又通过了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,对共同侵权行为及其责任形式作出了较为完善的规定。该司法解释第三条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意!共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”第四条规定:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。”至此,我国对共同侵权行为及其责任承担的立法基本完善起来。

　　二、共同侵权行为的本质及其构成要件

　　共同侵权行为作为二人以上的侵权行为,要比单独侵权行为复杂得多,其复杂性主要表现在共同侵权行为中的“共同”上,亦即共同侵权行为的本质问题。对此,理论界一直有不同的认识。如何确定共同侵权的法理基础不仅仅是一个纯理论的问题,而应是一个基于实务的考量所作出的法律技术和法律政策的选择。法律政策指形成侵权行为规则所应考虑的因素,包括法院负担法益平衡、社会经济发展,民事责任体系的内在平衡及保险制度等。所谓的法律技术,指为达到一定政策目的而限制或扩张侵权责任而采的手段。[2]

　　对共同侵权的本质归结起来,主要存在三种学说：

　　一是主观说。该说认为,共同侵权行为的本质在于行为人的主观过错的共同性。因对行为人的主观过错的理解不同,主观说又有意思联络说和共同过错说“意思联络说是早期的一种学说,该说认为共同行为人之间必须有共同的故意,才能构成共同侵权行为”当然,该说现在也有学者支持。共同过错说认为,共同侵权行为的本质在于行为人对损害结果具有共同的过错,既包括共同的故意,也包括共同的过失。因此,共同侵权又可称为共同过错。可见,在认定共同侵权行为的构成上,意思联络说要比共同过错说严格。

　　二是客观说。该说认为,共同侵权行为的本质在于行为人的客观行为的共同性,而不在于行为人之间有无共同意思联络或共同过错“因对共同性的理解不同,客观说又有共同行为说和关联行为说。共同行为说认为,行为人的行为须均为损害发生的原因,各个人的行为之间存在相互依存或者相互结合的关系,才能构成共同侵权行为;关联共同说认为,各个行为所引起的结果,有客观的关联共同为已足,各行为人间不必有意思的联络。

　　三是折衷说。该说认为,判断数个侵害人的侵害行为是否具有共同性或是否构成共同侵权行为,应从主观和客观两个方面来分析”从主观方面而言,过失加害人有过错,或为故意或为过失,但不要求加害人有意思联络,而且过错的内容应当是相同或相似的；从客观方面而言,各加害人的行为具有关联性,均构成一个统一的、不可分割的行为,而且各加害人的行为均构成损害后果发生原因的不可或缺的一部分。

　　以上三种学说是对共同侵权行为的本质即“共同”之含义作出的不同理解。我国学者杨立新教授和王利明教授赞成主观说,认为决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因,共同侵权行为的共同过错不仅包括共同故意而且包括共同过失。[3]张新宝教授赞成主客观折衷说。[4]笔者认为,对共同侵权行为应采取主客观结合的折衷说观点。因为如采取主观说,势必对受害人的利益保护不够。从受害人的角度来考虑,在一般的共同侵权中,除了要受害人证明共同侵权人各自的过错外,还要证明侵权人之间有共同的意思联络,这是很难证明的,更何况在共同

　　侵权人无过错责任的情况下,根本无共同过错而言,受害人更难证明。而当事人一旦举证不能或不足,侵权人之间不能承担连带责任,而如果共同侵权行为人中无赔偿能力,则受害人的损失将无法得到全部赔偿,这对受害人显然不公平,也会阻却连带责任的合理适用。从国外对待共同侵权行为的态度来看,一些国家基于利益评价对受害人的倾斜,改变了过去共同过错的苛刻要求,由主观共同改为客观共同,如德国和日本。我国台湾地区在经过多年的司法实践后,也通过判例确认“共同侵权行为之,以加害人间有共同行为为已足,于此行为以为有无共同之认识,在所不问。”[5]而采取客观说虽有一定的合理之处,如有利于保护受害人,但其缺陷十分明显。首先,客观说违背了侵权行为法过错责任的根本规则,势必限制某些人创造社会财富的利益冲动；其次,当数个行为人之间分别实施了加害行为,而彼此之间并无通谋和共同认识,而损害结果又可分时,此时如果让各行为人承担连带责任,显然加重了侵权人的注意义务的负担,有悖于公平原则。因此,笔者认为,判断共同侵权行为的性质应从主客观方面进行分析,同时,还要充分考虑立法的目的、社会及科技发展水平和其价值衡量等方面,通过一定程度上牺牲加害人的利益,进而给予受害人充分的救济“另外,从我国新近颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条来看,二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权。因此,从该规定看出,我国的立法和司法实践中也采用的是主客观相结合的观点。根据主客观结合说,共同侵权行为必须符合以下构成要件：

　　(一)行为人必须为二人或者二人以上,而且这些人必须是独立承担民事责任的主体,不存在任何替代关系,比如雇主与雇员的关系,数个雇员在执行公务中共同对第三人造成了损害,这不属于这几个雇员构成共同侵权,而是雇主构成侵权行为,因为雇员的过错是由雇主来承担的。

　　(二)构成共同侵权。各个行为人均需要有过错,或者为故意或者为过失,但不必是共同的故意或者意思上的联络,各行为人的过错的具体内容是相同的或者相似的。

　　(三)侵权主体实施了共同的加害行为。这是行为人是否应当承担共同侵权责任的关键性要素。这里对加害行为要作广义上的理解,既包括了共同实施行为,也包括教唆行为与实施行为的结合以及帮助行为与实施行为的结合,另外,还包含了无意思联络情况下的共同加害行为。

　　(四)统一性的损害结果。共同侵权行为导致的损害后果是一个统一的不可分割的整体,任何一部分损害后果都不能从整体损害后果中独立出来；而且侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果关系,即受害人的损失是由侵权主体的共同行为造成的,侵权主体才可能承担共同侵权责任。

　　三、共同侵权行为的类型划分

　　按传统的认识,对共同侵权行为的划分主要有三种类型：

　　一是狭义共同侵权行为,指数人共同实施不法加害他人合法权益的行为；

　　二是准共同侵权行为即共同危险行为；

　　三是视为共同侵权行为,即有教唆人、帮助人参加的共同侵权行为。对此,理论界有新的认识,以王利明教授为代表的观点将共同侵权行为分为狭义的共同侵权行为、共同危险行为、无意思联络的数人侵权。这一观点,避免了传统民法理论分类的不周延,成为现今关于共同侵权行为分类的权威说法。[6]

　　笔者认为,依据共同侵权行为的性质应对共同侵权行为作更详细的划分:

　　1、共同过错侵权行为。它是指共同侵权行为人之间存在着共同的意思联络,即共同的故意或者共同的过失, 损害了他人的人身或财产权利”这是一种典型的共同侵权行为。

　　2、教唆人与实施行为人的共同侵权行为。教唆行为是指行为人以损害他人为目的,用言语或利益诱导实施行为人侵害他人的权益,而教唆人本人并不直接参与侵权。由于教唆人本身具有过错,实施了教唆行为,并导致了损害结果,应当与行为人共同承担侵权责任。当然,由于被教唆人的民事行为能力不同,责任承担也应有所区别。一般认为,教唆人教唆无行为能力人侵权的,应当完全由教唆人承担民事责任；教唆人教唆限制行为能力人侵权的,教唆人应与限制行为能力人的监护人承担连带责任。

　　3、帮助他人实行共同侵权行为。主要是在实行行为人决定实施加害行为或正在实行侵害过程中,帮助人主动提供工具、技术或制造条件,为其他侵权行为人呐喊助威,甚至与实行行为人共同实施侵权行为。

　　4、共同危险行为。共同危险行为亦称准共同侵权行为,是指数人实施的行为均有侵犯他人合法权益的危险性,其中一人或部分人的行为致人损害而难以判明谁是加害人的侵权行为。由于各个参与人都实施了危险行为,法律为充分救济受害人,推定为共同侵权行为,并对受害人承担连带赔偿责任。最高人民法院通过的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条对该共同危险行为作出了明确的规定。

　　5、无意思联络共同侵权行为。即行为人之间事先没有共同的意思联络,但他们的侵权行为直接结合造成了同一结果,因而构成共同侵权行为。最高人民法院通过的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条对该行为作出了明确的规定,即“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”在美国法中认为这也是一种共同侵权,行为人之间承担连带和分别责任。                         根据共同侵权行为所侵害的对象，共同侵权行为基本可以分为侵害物权的共同侵权行为、侵害知识产权的共同侵权行为、侵害人身权的共同侵权行为、侵害继承权的共同侵权行为、侵害其他合法权益的共同侵权行为。

　　（1）侵害物权的共同侵权行为

　　物权是权利主体支配物并排除他人干涉的权利，属于财产权。关于侵害物权的侵权行为，《民法通则》第117条明确规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”；“损坏国家的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”，可见，侵害物权的侵权行为的形式主要有侵占财产和损坏财产两种情况。同样，共同侵权行为侵害物权也符合以上规定。甲、乙二人将国有企业的汽车占为己有或将丙的汽车烧毁，甲、乙二人的行为都构成了共同侵权。

　　（2）侵害知识产权的共同侵权行为

　　知识产权是权利主体基于智力创造活动或法律规定的方式所取得的权利，是具有财产权和人身权双重性质的民事权利。知识产权包括商标权、专利权和著作权等。2001年华南师范大学音乐系副教授宁勇称《卧虎藏龙》影片侵犯了自己的著作权一事，原因是《卧虎藏龙》电影制作公司与中国唱片上海公司未经“丝路驼铃”一曲的著作权人即宁勇的同意，而擅自使用该曲录音引起的，根据《中华人民共和国著作权法》，音乐作品未经其著作权人同意，任何人不得擅自使用该音乐作品进行营利性活动。所以，《卧虎藏龙》电影制作公司与中国唱片上海公司的行为构成了共同侵权。

　　3）侵害人身权的共同侵权行为

　　人身权是与财产权相对应的民事权利，是民事主体基于身体、人格和一定的身份所取得的权利，其范围包括公民的身体权、人格权、人身自由权、隐私权、婚姻自由权、亲属权等。作为侵害人身权的共同侵权行为，最有代表性的是人身伤害案件，甲、乙二人共同殴打丙，那么二人共同侵害了丙的身体权，构成共同侵权。

　　（4）侵害继承权的共同侵权行为

　　侵害继承权是指以继承人的名义或以继承权为根据使真正继承人的继承权不能实现的行为。关于侵害继承权是否构成侵权行为，目前理论界看法不一，笔者认为继承权属于财产权的范畴，因此继承权可以成为侵权行为的客体。

　　（5）侵害其他合法权益的侵权行为

　　除侵害物权、知识产权、人身权、继承权外，行为人侵害其他民事合法权益的，也可以构成共同侵权行为。

　　当然,社会生活是不断发展的,侵权行为法也在随之发展。共同侵权行为的类型也在不断开展,以至于不可能穷尽所有的类型。如最高人民法院通过相关的司法解释分别确认了新闻媒体的共同侵权、网络提供者的共同侵权等都是对共同侵权行为的发展。[7]

　　四、共同侵权行为的责任承担

　　共同侵权行为的责任承担是指共同侵权行为人对受害人应当承担何种责任和如何承担责任的问题。基于共同侵权的特点,各国民法一般都确立了由侵权行为人承担连带责任的立法模式。但是,随着人们认识水平的提高,立法中开始确立了分别责任,即在法律有特别规定时,根据侵权人的过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。我国也在民法通则和最高人民法院的司法解释中确认了对于共同侵权行为人在不同的情况下承担连带责任和分别责任的情形。所以共同侵权行为的法律责任包括以下内容：

　　(一)共同侵权人对受害人的民事责任

　　它包含两个问题,即共同侵权人对受害人承担的连带责任和分别责任。

　　1、共同侵权人对受害人承担连带责任。根据法律的规定,在一般情况下,即共同侵权人因共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,对受害人应当承担连带责任。这就意味着共同侵权行为人中的任何一个侵权主体都有义务就受害人的全部损失承担赔偿责任,受害人也可以要求所有的加害人或任何一个加害人赔偿全部损失。

　　2、共同侵权人对受害人承担分别责任。这是一种例外情形,主要发生在法律有特别规定时,如最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百四十八条第三款就是这样一条规范：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权行为人,应当承担主要责任。”这一规定一方面认定教唆、帮助限制民事行为能力人实施加害行为的人为共同侵权行为人,另一方面又突破共同侵权行为人承担连带责任的原则,规定教唆者、帮助者承担主要责任即承担大部分赔偿额。依据这一规定,法院在对相应的侵权行为案件作出判决时必须确定教唆者、帮助者具体赔偿份额,也必须确定被教唆!帮助的限制民事行为能力的共同加害人的具体赔偿份额“另外,最高人民法院通过的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：侵权行为人没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。有人认为这种情形不是共同侵权,而是数人侵权,否则就背离了共同侵权应承担连带责任的规则。笔者认为,这也是一种共同侵权,是一种侵权人无意思联络但其行为间接结合而发生了侵权后果,此时,各侵权人的行为就具有了共同性,在充分考虑各侵权人的过失大小或者原因力比例后应让其各自承担相应的赔偿责任,这样才能对每个当事人做到公平。

　　(二)关于共同侵权行为人的责任分担。

　　目前理论界对共同侵权人责任的分担有二种学说：第一种是过错程度说。即受害人起诉后将共同侵权行为人全部列为被告,然后根据其过错程度分别确定不同行为人的赔偿份额。过错大、行为重的按比例多分担；反之则少分担。第二种是平均分担说。即在决定共同侵权行为人对全部侵权责任的份额时,其相关的过错程度将不予考虑。行为人负担部分如无特别之事情,平均分担。[8]

　　笔者认为以上规定各有利弊。过错程度说符合侵权行为法的过错原则,体现了”自负其责“的精神,有利于调整加害人之间的利益冲突。但共同侵权行为十分复杂,特别是在一些非典型的共同侵权中,过错程度更是难以查明,同时由于过错是主观的,缺乏客观标准,难以判明；平均分担说提供了客观标准,方便法官判案,但有可能造成责任失衡。笔者建议根据不同的共同侵权类型来确定不同步骤的处理原则：

　　首先,法律有规定的,从其规定平；加害人之间有约定的,从其约定。

　　其次,对于有意思联络的共同侵权,包括共同故意和共同过失,应当按照侵权行为人在共同侵权中的作用,结合其注意程度,确定过错的大小,进而决定其责任比例。

　　第三,依照前两种方法都无法确定的,由共同侵权行为人平均分担。

　　结束语

　　制定民法典的侵权责任法已经迫在眉睫,几乎进入读秒阶段,但是对于如何规定共同侵权行为及其侵权连带责任却仍没有引起学者的重视。尤其是在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对共同侵权行为及其连带责任作出了具体的司法解释之后,在这个问题上引起的混乱是必须在制定侵权责任法的时候予以澄清和解决的应当作出一个抉择。本人对共同侵权行为作了一些粗浅的认识，期待在将来的民法典的侵权责任法中,给共同侵权行为及其侵权连带责任一个准确、妥善的规定。

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　　参考文献:

　　[1]罗结珍译.德国民法典[M].中国法律出版社,2000年3月,第二版

　　[2]王泽鉴.侵权行为法[M].北京.中国政法大学出版社,2001年156页

　　[3]王利明,杨立新.侵权行为法[M].法律出版社,1996年版,第261页

　　[4]张新宝.中国侵权行为法[M].中国社会科学出版社,1998年版,第168页

　　[5]欧阳经宇.民法债编通则实用[M]。台湾汉林出版社,1977年版,第89页

　　[6]王利明.民法侵权行为法[M].中国人民大学出版社,1993年版,第350页

　　[7]张新宝.中国侵权行为法[M].中国社会科学出版社,1998年版,第168页

　　[8]曹险峰.论共同危险行为[J].社会科学战线,2000,(2)