[摘要]　恢复性司法在我国司法实践领域的悄然破冰，蕴涵着刑事司法从“有害的正义”到“无害的正义”的转变。作为传统刑事司法的重要补充，对特定范围的案件采取替代性刑事处理方式，将对处理犯罪案件、调整诉讼模式产生积极的作用。恢复性司法为我们提供了一种以和平方式、在案件当事人充分参与的基础上解决刑事冲突的新途径，使近现代以来几乎由国家垄断刑事公诉案件的诉讼进程，转而更加注重发挥当事人的积极作用，尤其注重维护被害人的权益，使被害人得到较为充分的救济，实现当事人的和解并促使犯罪人的认罪、融入社会、改过自新，尽快恢复被破坏的社会秩序和社会关系。

[关键词]　恢复性司法　适用

一、恢复性司法的含义与特点

“恢复性司法”，属于外来词汇，根据联合国经社理事会《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案之界定:指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。

恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的非正式犯罪处理方法。恢复性程序通常是指在非法院的第三方的协调和主持下，由犯罪行为人和被害人双方通过对话的方式，来协商、调和矛盾并共同确定责任。这确定下来的责任一般是由犯罪人对被害人进行补偿、赔偿或者社区服务，这种责任确定下来并且实现后，犯罪人不再进入普通意义上的刑事诉讼程序，这就是所谓的恢复性结果。恢复性司法通过犯罪人、被害人和作为第三方的社区组织的对话，在谅解、理解、妥协的基础上共同确定对被侵害法益的补救方法，从而从给被侵害的法益提供了一种愈合和补偿的可能，以恢复正常的社会关系和社会秩序。这和通过惩罚过错方的传统态度去看待犯罪截然不同，恢复性司法实际上是给犯罪行为人重新融入社会、防止被害人的报复性侵害以及犯罪人的日后损害的发生提供了一个新的解决思路。

与传统的奠基于报应理论的刑事司法模式相比，恢复性司法的显著特征在于：在维护刑事法制公平、正义的前提下，突出刑事处罚个别化，着眼于犯罪人犯罪后的矫正与改造，充分考虑和保护犯罪人和被害人的合法利益，利用各种有利因素尽可能促使犯罪人回归社会。正如联合国２００２年４月第１１次会议《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》所说：１．它通过使被害人、罪犯和社区复原而尊重每个人的尊严与平等，建立理解并促进社会和谐；２．它是对付不断发展变化的犯罪的一种对策；３．它为被害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪；４．它可以促使采取适应现有的刑事司法制度并与这些制度相互补充的一系列措施；５．它并不妨碍国家起诉被指控被告人的权力行使。

二、恢复性司法的理论基础

恢复性司法是对传统刑事司法的报应性正义而提出的恢复性正义。报应性正义认为，“犯罪是孤立的个人反对统治阶级的斗争”，犯罪违背了国家利益，国家通过刑事司法程序对犯罪分子定罪处刑，从而使正义得到声张。关注的核心是犯罪与刑罚的因果关系，它旨在解决“违反了什么法律”、“谁违反了它”、“违法者应处以何种刑罚”等问题。

恢复正义认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义所追求的利益平衡是一种质的平衡，有别于以报应正义为基础的传统司法的量的平衡。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下实现的司法平衡，这种平衡是一种残缺的平衡。与这种有限平衡不同，恢复正义追求全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与和谐。

三、恢复性司法面临的现状

虽然我国不断推进司法改革，引进了不少新的司法理念，实践中也表露出恢复性司法的局部特征，但从主流司法运行实践看，诉讼活动对这一新的司法模式基本处于排斥的状态。

1、未立案的监督立案。在我国，人民检察院作为专门法律监督机关，一项重要职责是监督刑事立案，即发生刑事犯罪后，只要罪行符合立案条件，一律要求公安机关立案进行刑事处理。公安机关在检察机关的监督下，也轻意不愿“惹事”，稍微够条件的就立案，防止检察机关发来《说明不立案理由通知书》，落个以教代刑、以罚代刑的恶名。其实好多罪行轻微的刑事案件，完全可以治安处罚结束，如交通肇事、过失致伤等，这样处理也不乏双方皆大欢喜的良好结局，但在我国特别强调立案监督的诉讼环境下，凡够罪案件一律不加区别地进入诉讼程序。

2、已立案的不允许和解。除过刑事自诉案件，我国公诉案件是不允许和解的。根据《刑事诉讼法》第170条和172条之规定，被害人有证据证明对被告人自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件不适用调解。既使有些犯罪人具有真诚和解的意愿，受害人也同意和解，但案件一旦进入诉讼程序被立案侦查，案件必须进入起诉、审判、执行程序。案件进入诉讼程序后，主动权牢牢地掌握在司法机关手中，办案单位不为受害人和加害方提供面对面交流、沟通的机会，也不允许双方当事人擅自“交易”。所以恢复性司法在刑事诉讼中，暂时是持否定态度的，不论是理论还是实务操作方面，还没有一个宽松的环境。

四、恢复性司法在我国的适用范围

纵观其他国家和地区恢复性司法的适用范围，一般都是一些轻微刑事案件以及青少年犯罪的案件。个人认为，检察机关作为执法机关，不能自己去创制程序，改革探索要有法治理念，应在现有规定的框架内进行。因此，就恢复性司法使用范围而言，笔者认为应该把握以下几点：

1、自诉案件可以充分考虑运用恢复性司法。根据《刑事诉讼法》第170条和《最高人民法院关于贯彻执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第1条的规定，自诉案件有以下三大类：

第一类是告诉才处理的案件，其主要包括侮辱、诽谤案，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案。

第二类是人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件，其又可以分为八类：（1）故意伤害案；（2）非法侵入住宅案；（3）侵犯通信自由案；（4）重婚案；（5）遗弃案；（6）生产、销售伪劣商品案，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外；（7）侵犯知识产权案但是严重危害社会秩序和国家利益的除外；（8）属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。

第三类是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件，是指公安机关、人民检察院已经做出不予立案、撤销案件、不起诉等书面决定的案件。

2、未成年人的违法犯罪，一般违法行为、轻罪、甚至较严重一些的犯罪，必要时都可以考虑适用。而且在公安机关处理阶段、所起诉阶段、审判阶段和执行阶段都可以考虑适用。

3、公诉案件中特定种类的轻微刑事案件，可以考虑适用恢复性司法。所谓轻微刑事案件，是指犯罪事实清楚，证据充分，嫌疑人认罪，社会危害性不大，可能判处3年以下有期徒刑以及拘役、管制等较轻刑罚的案件或者独立适用附加刑的，都可以考虑适用恢复性司法。

4、严重危害国家安全、公共安全案件、危害国防利益等有可能判处三年以上有期徒刑和无期徒刑的较严重犯罪案件，在法庭作出审判以前，一般不适用。因为这些犯罪侵犯的对象不是具体的个人或法人的利益，无法适用恢复性司法程序。

5、累犯、有可能判处死刑的严重犯罪案件因其主观恶性和客观危害性都非常大，不适用恢复性司法。不论是一般累犯还是特殊累犯，因根据我国现有法律不得假释，所以也不考虑适用。所谓一般累犯指被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪人。特殊累犯指危害国家安全的犯罪人在刑罚执行完毕或赦免后，再犯同类犯罪的人。

有专家提出，恢复性司法在我国目前应当主要适用于侵犯个人人身和财产权益的案件；从案件严重程度方面看，主要适用于轻罪案件（法定刑在三年以下的案件）；从犯罪人主观方面看，恢复性司法主要适用于犯罪人主观恶性较小的案件；从犯罪主体上看，应当主要适用于未成年人案件。但从深层次上理解恢复性司法的实质，其实在大部分刑事冲突中，都可能适用恢复性司法，只不过方法和程序不同而已，它对被害人地位的提升、对被害人损失赔偿的重视、强调发挥当事人在刑事诉讼中的主观能动性及恢复道德观念、以和平方式恢复秩序，在对话协商基础上解决冲突，对处理所有或者大部分非敌对、非不可调和的犯罪案件都有一定的启发意义。

在恢复性司法模式中，被害人是程序的核心，其关注的是修复犯罪人和被害人的伤痕，因而恢复性司法中被害人的角色显得尤为重要。为充分提升被害人的权益和地位，将恢复性司法模式全面建立起来具有重要的实践价值，而这种模式也为犯罪人回归社会提供了更为便捷的道路。

恢复性司法理念和制度同其他制度（如诉辩交易制度）一样，其施行不仅取决制度本身的合理性，更有赖于一系列配套的制度是否齐备和成熟，有赖于司法官的素质，有赖于民众对法律的尊重信赖程度，有赖于社会风气和诚信状况等等，如果脱离了这些因素，再好的制度真正实行起来就会变样。就像传销在国外是一种很有效的销售手段，可是引进到国内就成了诈骗的代名词一样。

我们不能想象要以替换现行刑事司法理论大厦基石的代价去接纳恢复性司法制度。但是毕竟恢复性司法本身更加体现了刑法的追求建立和谐的社会关系深层次目的；符合刑事效益主义的要求，符合法律人道性和民主化的要求,符合我国和为贵的民族情感符合司法改革的趋势。恢复性检察监督体系作为恢复性司法制度的重要组成部分，其前提是司法公正和社会正义，目标是化解纷争、减少对抗、促进和谐，核心是法律效果、社会效果和经济效果的统一。检察机关是法律监督机关，充分发挥检察职能，为构建和谐社会服务，就要把对被害人权利的保护放在重要位置，以补救社会关系为着眼点，以快速解决争端为切入点，以有效手段教育挽救犯罪人为落脚点，体现在全社会实现公平正义和以人为本的和谐社会目标。

[参考文献]

1、吴丹红  《起诉的替代方式》

2、吴宗宪等  《非监禁刑研究》

3、 刘仁文   《恢复性司法面对面化解矛盾》

4、吴丹红   《实现正义的另一种范??恢复性司法初探》