【提要】

我国《公司法》对有限责任公司股东优先购买进行了规定，但是，在实践中，过于强调有限公司”人合性”的观点并不鲜见，这种观点上的缺陷往往也影响了法官对于案件的审判活动。并且，现行法律对于股东行使优先购买权的时机、权利存在的期限、转让价格的确定、转让方是否可以反言等问题缺乏具体的规定，这种现状也在一定程度上导致了法官适用司法尺度的不一致。

在本文中，笔者主要从现有法律规定出发，在现有法律条文的框架下，探讨符合我国国情的优先权行使机制。即，笔者对于确保法律及司法解释没有逻辑错误并保持此二者之间的内在和谐予以了特别关注，在充分考虑我国国情的基础上，参照国外成熟立法例，对于我国的优先购买权制度进行了再设计。需要说明的是，笔者反对对于外国法律的生搬硬套，更反对断章取义的摘抄。

笔者认为，股东优先购买权应当保障，但亦要充分考虑转让方的合法利益，不应禁止其反言；由于我国的评估机构缺乏足够的社会公信力，所以在协商不成的情况下，转让股权应当拍卖；股东的优先权应当是与其他购买者条件相同时才享有，且应当受到一定程度的限制。

【关键词】股东　　优先购买权　　同等条件

我国有限责任公司股东的优先购买权主要规定在2004年8月修正的《公司法》中，该法第七十二条第一款规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部出资或者部分股权。第二款规定：股东向股东以外的人转让其出资，应当经其他股东过半数同意。股东应就其转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。该条第三款规定：经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。《公司法》第七十三条规定:人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起二十日内不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

以上条款，一般被认为是关于有限责任公司股东优先购买权的主要规定。

此三款规定主要包括了以下内容：在有限责任公司内部，股东之间转让股权基本不受限制，但向股东之外的第三方转让时，则需要经其他股东过半数同意，且，其他股东在同等条件下有优先购买权。应当说，关于股东是否可以向股东之外的第三方转让股权及股权应如何转让等基本问题在这些条款中都得到了规定，能够解决实务中的大多数问题，但是相对于纷繁复杂的现实生活来说，也有一些情况还未能完全包括，最主要的为：股东未经其他股东同意，向第三方转让股权的合同是否绝对无效，无效的情况下，其他股东是否一定可以依据转让双方议定的价格受让？同等条件主要包括哪些条件，在不支付价款或支付不充分的情形下，其他股东有无优先购买权，或者能否部分行使优先购买权？在股东之间协商不成的情况一上，如何确定转让的价格？

一、对于强调公司”人合”特征的再思考

一般认为，有限责任公司的一个显著的特征就是其”人合性”，更确切地说，有限责任公司兼具”人合性”和”资合性”两种特性，而不同于股份有限公司仅具”资合性”。这种”人合性”表现为公司设立主要基于公司股东彼此间的信赖，合作的纽带主要不是在于各自资本的集合，而是再于彼此存在的尊重、信赖和共同创业的内心确认，这种信赖来自于股东之间的以往的交往和相互了解，表现为各个股东之间存在的信任甚至感情基础，正是这种信任可以确保股东容易形成公司治理方面的合意，也可以确保不会发生恶意损害其他股东利益的现象，在相关问题上会更易达成谅解和妥协，从而使公司股东之间保持团结性并提高公司的管理效率。甚至有观点认为，这种”人合”的特性是有限责任公司正常运转的必要条件。所以，有限责任公司在进行股权移转或进行其他任何会导致非股东进入公司的股权变更行为时，都会变得异常谨慎。

正是基于以上理念，我国关于股东优先购买权的很多文章均将股东所拥有购买权的优先程度均推向了极致。关于这一点，在2005年10月27日《公司法》修订案通过之前，表现得尤为突出，有些甚至否认股东死亡后，其法定继承人有继承股东权力的资格。问题是：在保护股东优先购买权的问题上，有些作者是否走得太远了？

股东优先购买权是法定的，且其他各国大多有类似的规定，此无异议。但是保护股东优先购买权的目的，是为了维持公司相对稳定的现状，并最大限度地保持股东之间的良好关系和相互信任，而不是为了使公司处于相对封闭的状态，更不是为了排除其他潜在的投资人参与到公司的活动中来，至少，我们在设计股东权利的转让程序时，不能使得股东之外的人在投资之初就遭受太多的障碍，以致失去进一步投资的信心，并且，也不应当推定后来的投资人与现有股东在公司经营管理时一定无法达成共识和默契。同时，还应当明确，也许转让方离开公司是因为与其他股东经营理念不和，但也可能是急于将股权出手以达到融资之目的，或者是由于与其他股东无关的某种原因，但是，对于新加入或者试图加入公司的投资者来说，其投资的目的只能是为了获取经济上的回报，这就决定了新的投资者会理性地对待所有公司的事务，保持公司的正常运转，而不是给公司带来麻烦。从这一点来说，对于部分股东转让股权，不应当持怀疑的态度，法律和原来的股东均不应当用过于挑剔和不信任的眼光来看待满怀热情的投资者。

必须指出的是，现代公司制度的重要基石为股东的有限责任，即，股东在出资到位后，仅以其出资对公司和债权人承担赔偿责任。事实上，在传统公司理论中，还有一种观点认为，股东承担有限责任的一个前提是，其应当在一定程度上放松甚至放弃对这部分资产的直接管理和占有，因为，只有这样，才能确保已经投入公司的资产与其原来的所有者（股东）之间保持独立，以避免出现股东利用对公司和资产的控制损害公众利益的现象。不过，后一种观念并没有得到应有的重视，这主要是因为，在公司规模较小的情况下，强制要求公司的所有者和管理阶层分开，会加重公司的运营成本，形成不经济的现象，但是，对于那些规模庞大的有限责任公司来讲，这种理由显然又是站不住脚的，对于投资人来讲，积极参加到公司的经营管理中去，是其保护自己投资的最佳途径。尽管这样做的直接后果是，在公司出现经营不善时，股东首先会利用分红、向同为股东的董事或其他高级管理人员支付显然高出正常水平的报酬、关联交易等行为，将公司的部分甚至全部资产转移，从而达到降低自身损失之目的。在进行这种行为时，日常关系密切的股东之间显然更容易形成一致意见，不过，若是存在一个外人，情况可能会好得多，毕竟，谁都不愿意与一个外人共谋违规或者不法之事。事实上，在一定程度上，引入一些与原有股东私人关系不是那么密切的投资者，对于公司的正常经营和规范管理未必不是一件好事。

即，对股东优先购买权的保护应当合法且适度。这是我们进一步设计股东优先购买权的原则，也是出发点。

二、修正后的《公司法》在一定程度上促进了股权的转让

众所周知，现行《公司法》于1993年经八届人大常委会第五次会议通过，后分别于1999年12月和2004年8月进行过两次修正。关于股东的优先购买权，1999年《公司法》规定在第三十五条，具体表述为：股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。与2004年《公司法》相比，前者文字表述较为简单，使用了一个法律条文仅122个字，而后者则使用了第七十二条、第七十三条两个法律条文，共计近300字。更值得注意的是，后者对于股东转让股权的限制条件要明显少于前者。如果说前者要求全体股东同意转让出资方即转让这个条件，较后者所要求的其他股东过半数同意转让方可转让的条件要更为严格一些的话，那么，2004年《公司法》中明确规定的其他股东的视为同意转让、视为放弃优先购买权的情形，则直接提高了股东向股东之外的第三方转让股权的可能性，加快了转让的速度。

如2004年《公司法》第七十二条第二款规定了其他股东必须在接到书面通知三十日内答复是否同意转让，否则视为同意，这就避免了其他股东为阻止向第三方转让股权，故意拖延时间不及时答复的现象；第七十三条规定了其他股东在法院的强制执行程序中，若不及时行使优先购买权，则会丧失该部分权利；第七十六条规定了自然人死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。现在，这一条一般不被认为与股东行使优先购买权有多大关系。实则不然，在《公司法》第二次修正之前，有不少作者还是认为，有限责任公司的股东权具有强烈的身份色彩，所以不能成为当然可以继承的财产。因为，继承人只能继承被继承人的遗产，根据《继承法》的规定，遗产仅指被继承人的私人财产，而与身份相关的人身权和社员权等权利不在继承的范围内，所以股东的继承人只能继承股东权中的财产性权益，而与身份具有一定关联的表决权、决策权、被选举权等股东权利不应可继承性权利之列。2004年《公司法》第七十六条明确规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是公司章程另有规定的除外。这就明确了可以继承的不光包括财产性权利，同时也包括其他的身份性权利。并且，对于排除继承的情形，则必须由公司的章程的禁止性规定。这种以继承为原则，以禁止继承为例外的立法体例，类似于法国《商事公司法》的相关规定，该法第44条规定：公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。但该法同时还允许章程规定：配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在按章程规定的条件获得同意后，才可称为股东。[1]该国《民法典》第九编《公司篇》第1861第第2款持同样的观点。[2]通过对比不难发现，与法国相关规定一样，我国《公司法》规定了较为宽松的继承人取得股东资格的条件。

可见，2004年《公司法》的相关规定，均在不同程度上促进了股东权利向股东之外人员的转让，至少说是让这种转让行为变得更加可行，也更具有可操作性，而不是如同部分作者所称的，为保证公司股东的正常运转，维护其”人合性”的特征，严格控制对第三人转让股权。

三、”同等条件”的确定

其他股东在同等条件下行使优先购买权，这一点有法律的直接规定，并无异议，但在理论界和实务中，同等条件的确定和认定却始终是一个难点问题，也是一个讨论的热点，至今未达一致意见。即使在已出台的法律、司法解释及即将出台的司法解释中，相关规定亦显得不甚一致。

问题的关键是：同等条件的最主要条款是否仅为转让的价格？是否可以包括亲情和友情等其他非经济因素在内？只有弄清楚了这个问题，才能决定股东转让股权时针对不同的人开出的不同价格转让价格是否有效。

以下为真实案例：

甲系某公司之股东，拟将其所持有A公司之20％股份转让给乙，总价为50万元，甲将相关信息以书面形式通知公司及其他股东，要求后者协助办理相关过户手续。后丙、丁两名股东提出要求行使优先购买权，但甲提出，若向丙、丁转让，则价格为100万元，原因是，其与乙之间有交情，所以转让价格较低。但丙、丁则执意要求按50万元受让。

这类案件发生的根本原因在于，股权转让的过程中，协议双方考虑了除金钱之外的其他因素，如亲情、友情、面子等等，所以才会向第三方开出较低的转让价，在股东之间进行转让时价格反而较高。此时，这种转让价格是否必然成为其他股东可以购买的价格呢？即，在这种情况下，其他股东是否处于同等条件下。

2004年《公司法》第七十二条第二款规定股东向股东以外的人转让其出资，应当经其他股东过半数同意，并就其转让事项书面通知其他股东征求意见。此为向第三方转让股权的必经程序，亦为法律之强制性规定。类似的规定亦出现在其他国家的公司法律规范中。如在英国法中，凡是具有优先条款，私公司要出售股份时，通常应先通知公司秘书，该秘书再将这种意图告知其他股东。[3]在我国，这种情况下的通知义务为法定义务，未通知其他股东而进行的股份转让行为不具法律效力，甚至可以依据《合同法》中关于构成无效合同的情形而直接宣告其无效。需要明确的是，未经其他股东同意，实际上是不可能达到转让股权的目的的。关于这一点，笔者曾专门致电或委托他人询问了本市至少三家以上的工商登记部门，得到的答复一致为：若无其他股东放弃优先购买权的书面申明，转让双方将无法在工商机关完成股权的移转。即，认为转让双方可通过不通知其他股东而达到转让股权，既而损害其他股东利益的目的的说法，可能是缺乏事实依据的。

那种认为可以强制转让方以向第三方转让的低价向其他股东转让股权的说法，可能还忽视了一个事实，在我国立法中从未规定过实现契约利益的唯一办法就是履约，实际上，还可以有补偿或者赔偿损失或者其他替代性履行的办法。尽管我国没有出现过类似德国法中的独立的无因物权行为理论，但是作为一个有物权概念的国家（至少在《物权法》颁布以后是这样），应当区分物权与债权的不同保护方法。在行使优先购买权的过程中，其他股东享有的是期望优先于他人购买本公司股权的债权，而转让方所享有的是股权的所有权，是一种物权，尽管其表达了要转让的意图，但是未履行完诸如告知其他股东、达成有效的转让协议、办理转让登记等一系列手续之前，其依然是股权的持有人，不应当强制其以其不能接受的价格向其他股东转让其所持有的股权，否则，就会造成尽管尚未办理转让登记手续，但由于公权力的介入，其已事实上而丧失了对股权的处分权的现象，若是这样，则转让方的合法权利就受到了不正当的侵害。

此处需要进一步明确的是，尽管笔者持此种观点，但并不意味着笔者赞同违约的行为。事实上，在这种情况下，也很难指责转让方有违约的行为。因为从契约理论的角度讨论，转让方并未向除其选定的受让方之外的任何人发出以此价格转让的要约，即包括其他股东在内的任何人均不在适格的承诺人之列，除非转让方认可其这种地位，无要求，则无承诺，无合意，则无违约，此时，指责转让方违约，缺乏事实依据。同时，若将这种行为放在我国具体的司法环境下来理解，则可能更为直观。我国现有的民事责任，强调的是对被侵害方的补偿，而非赔偿。被侵害的无论是债权还是物权甚至是人身权，均只能获得适当的补偿，即便在无过错之人被他人非法侵害人身权之时，其能够获赔部分亦只是对其现有经济损失的补偿，其若是不构成伤残，则连最少的精神抚慰金也无法获得，更不用说其家人精神创伤的赔偿了。笔者曾见过一个案例，某学龄儿童被机动车撞伤但未达伤残，不过确实能看出事故后其两条腿的粗细和长短有些不一致，后因无法律依据。只能获得医疗费、交通费等实际发生损失的赔偿，其他精神方面的赔偿一样也未获得，其心碎的父母亦未获任何赔偿。这是国情与国法使然，此时，法律完全排除了法官依据衡平原则对其进行适当救济的可能性。在对赔偿损失的计算如此严格的法律背景之下，强调股权持有人与第三方洽谈过后即要求其必须以其不能接受的价格转让股权，否则就将接受公权力的强力干涉，显得执法过于苛严了。因为此时，对于其他股东来说，并未发生任何损失，也不需要如此强硬的司法救济，除非法律作出了明确的规定，但事实上，法律在此保持了沉默。

若是强制向其他股东转让，还可能会带来另一个问题，转让方选择了继续持有股权，法律可能很难禁止其反言。由于在这种情况下，由于工商机关的把关，不会发生恶意转让的事情。但在其他财产（包括动产和不动产）转让的情形下，均有可能发生转让方暗中将财产转让的现象，此时，对于善意的买受人来说，其能够获得所有权并无异议，对于优先权人，则其不能主张转让行为无效，仅能向转让方主张违约责任，但此时举证证明自己的损失又存有难度，即使其有损失且举证到位，也不能获得转让标的，仅能获得相应赔偿。在优先权人的权利保障相对弱于股东优先购买权，且其可能实际有损失的情形下，优先权人尚不一定能获得物之购买权，若是对于离开其他股东的配合根本无法单独达成转让目的的股权转让人课以过重的法律责任，则显得过于严格了，更何况，其仅是表达了向与其有一定关系的受让方转让股权的愿望，根本未对其他股东造成实际损害。并且，”任何情况均不影响让与人保留其股份的权利”之规定亦见于国外之成熟立法例。[4]

故，不应强制转让方向其不愿与之交易的对象转让股份。

同时，我们应当看到，在2004年《公司法》修正之后，股东继承人可以取得股东资格已无争议，其可以向其他亲属或非亲属赠予股权，这一点争议也不大，至少不应该有争议，那么此时，向亲朋或好友低价转让股权亦不应当在禁止之列。

综上，在股东与第三方协议转让股权的情形下，双方议定的低价，不应当成为其他股东主张优先购买权的必然价格，这取决于转让方的确认，因为此时，其他股东的合法利益很难受到不正当侵害，其可以主张转让无效，因为违反了法律的强制性规定；不应当推定转让方和受让方的参股行为一定会损害其他股东的利益，这不符合经济学原理，参股的目的是逐利，而不是为了给其他股东制造麻烦，参股人的利益与公司利益和其他股东的利益在大多数时候是一致的；同等条件，首先考虑的是价格因素，若有其他决定性因素掺杂的时候，则价格不再是唯一的因素，其他股东不再必然有优先购买权。同时，在转让完成之前，不应禁止转让方反悔，当然，其他人可向其主张违约责任。

四、优先购买时价格的确定

关于购买价格的确定，包括非优先购买情形之下的价格确定，并非是一个无争议的问题。《公司法》并未提供确定价格的具体方法，而可以参照的第七十五条规定的股东可以请求公司收购其股权时的价格为”合理的价格”。现在的问题是：什么价格是合理的？

若是转让各方能够协商出一个价格，则以此价格作为转让价，并无可探讨之处。若是协商不成，则情况要复杂得多。

1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条、第47条均规定了人民法院对被执行人的财产应当进行拍卖，此前还应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。2004年的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条及第二条采相似观点。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干意见的规定（二）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿（二）》）第十九条第二款规定：半数以上其他股东不同意向股东以外的人转让股权的，不同意的股东应当在合理期限内购买拟转让的股权。其价格条件不能协商一致时，当事人主张根据最近的资产负债表或者以评估方式确定股权转让价格的，人民法院应予支持。不过，依然是此条此款的另一种意见为：异议股东主张购买的，应当接受转让股东拟转让合同的全部条款，以同等条件购买，不能以资产负债表或者评估的方式确定价格。

对于以上条款的分析，至少可以得出以下结论：1、在已生效的法律规定中，确定最终转让价格一般以拍卖价为准；2、在正在酝酿的司法解释中，已出现了以拍卖之外的方式确定转让价格的观点，包括根据最近的资产负债表或者以评估方式确定股权转让价格。

不过，《征求意见稿（二）》第十九条第二款规定确实存在着较多不合理之处。

第一，其他股东只有拥有同等条件下的优先购买权，其若是不能接受转让方与第三方确定的价格，则其至少在转让价格方面与第三方已不处于同等条件下，此时，无论是依据最近的资产负债表或者以评估方式确定股权转让价格，都不符合同等条件，这样一个法律确定的优先条件，都有可能造成确定价格程序方面的硬伤。

第二，转让股权的价格，在一定程度上体现了公司的价值，价值本身是一个经济学术语。尽管在马克斯主义的经典著作中将其表述为：价值是凝结在商品中的无差别人类劳动。即，价值是一种客观存在，但古典经济学家,在研究"级差地租"时认为，劳动并不是价值的唯一源泉,自然资源,本身就有价值，价值本身即体现了主体对物体的主观认知和评价。不同的主体对同一事物的价值完全可能得出截然相反的结论。公司的价值亦是如此。在西部矿业上市前，高盛斥资9600万元入股西部矿业，获得了西部矿业3025万股股份。西部矿业上市后，高盛的这部分股权投资已增值70余倍。[5]当然，事后，笔者在《二十一世纪经济报道》上看到一篇文章称，美国高盛集团在西部矿业投资的回报，一年即高达近百倍。此处，笔者不打算讨论高盛注资西部矿业是否合法等问题，这个事例本身即充分说明，公司的真实价值决不是某个人或者是某个机构能够准确确定的，而解决这种真实价值与转让价格之间肯定存在着不一致现象的最好办法是，用评估确定大致价格，用拍卖确定转让价格，让市场去确定当时这个股权的真实价值，这种解决问题的程序也可以有效避免日后对于转让价格可能的指责。
    第三、评估价不能直接作为转让价格。笔者长期分管司法鉴定工作，故曾注意过评估事宜，结果发现，在公告充分的情况下，最终的成交价往往远高于评估的底价，这一点，从近几年来不断出现的”地王”现象即可看出。在部分情况下，评估价格会高于最终的成交价，此时往往竞买者不众。不过，以评估价成交的情况真的微乎其微。同时，以拍卖价确定转让价格，还有一个最大的好处是可以避免司法腐败和不正当交易，若是评估机构能够最终决定转让价格，则其必将成为各方角力的对象，而拥有选定评估人的权力的法院，也会成为攻关的对象。并且，我们必须考虑的一个因素是，在今后相当长的一段时间里，追求利润的最大化将是评估公司等中介机构的根本出发点，公众对其的不信任将是长期的，甚至包括部分法官，对于评估机构也是将信将疑。如果讲得更直接一点，人民法院在裁判过程中本身不具有经济利益，且自身拥有纪检监察部门，又在党委的直接领导之下，处于检察院、公众、媒体、当事人的有力监督之中，名义上拥有最终的裁判权，其判决尚不能一审终审，也许有的案件还要经过一审、二审、申诉、再审甚至上访之类的程序，即便这样，也可能不能达成定纷止争、胜败皆服的效果，在这种社会背景之下，以追求利益为目的的评估机构如何保证自身比司法机关更加廉洁、高效、权威，公众又如何能对评估机构保持充分的信任，法院又如何能将确定转让股权的价格直接赋予评估机构？也许正是出于这种考虑，最高人民法院在1998年、2004年两次出台的关于执行工作的指导意见中，均明确规定，转让时一定要先评估后拍卖，除非各方协商一致。

必须指出的是，笔者注意到了部分国家确实存有直接将评估价（有时被称为鉴定价）作为转让依据的规定，但，正如前文所分析的原因，笔者认为这种制度显然不符合我国目前之国情。

即，在各方协商一致的情况下，其他股东拥有同等条件下的优先购买权，若协商不一致，则应当以拍卖的方式确定决定转让价格，这是司法透明的需要，也是能够避免可能的腐败行为和暗箱操作现象的一个有效方法。同时，这样做，还可以与以往已生效的司法解释的相关做法保持一致，因为以往法院执行相关股权时，均采取此种做法，不频繁地改变传统，除了符合法律的规定外，更能体现法律的内在和谐。

五、拍卖情况下优先购买权行使的期限

《公司法》第七十三条规定：人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

在这一条中，明确规定在强制执行程序中，其他股东有优先购买权，同时，还规定优先的期限为二十日。但是，该条未规定优先购买权行使的起始日期究竟是自法院通知以评估价购买之日，还是拍卖程序确定了成交价之日。这也是一个极有争议的问题。

《征求意见稿（二）》第二十六条第一款规定：人民法院依照法律规定的强制执行程序拍卖公司股权的，应当通知公司及公司其他股东；其他股东不同意以拍卖的方式对股权进行变价的，应当以评估价格购买。该条第二款规定：公司其他股东在人民法院规定的期限内不予购买的，人民法院应当以拍卖方式出卖股权。拍卖股权时，应当通知公司以及其他股东参加。拍卖成交后，公司股东不得主张以成交价格优先购买股权。不过，意见稿又提供了另一种相反的观点：其他股东可以在拍卖成交之日起2 0日内以成交价格行使优先购买权。

可见，在强制执行的情况下，股东依然有优先购买权，关于这一点，无论是法律还是相关司法解释均不否认。但是关于股东应在何时行使此项权利，却存在不同看法，对于拍卖之后，股东是否依然在一定期限内保有优先购买权，更是观点相左。下面，笔者将在认可《公司法》第七十三条之规定的前提下，讨论股东优先权的实现途径和程序。

如前文所述，按照评估价格直接转让股权，会带来一系列问题，且不让人信服，故笔者反对在评估之后直接赋予其他股东以评估价格优先购买的权利，同时，这样做还可能违背了其他股东仅在”同等条件下”方有优先购买权这样一个原则。因为，按照第一种观点，法院通知其他股东之后，后者在规定的期限内（如二十日）不按照评估价格购买，则不再有优先购买权。该表述确实保证了其他股东优先购买的权力。但此时，股东之外的第三方没有购买权，且按照此种制度设计，在规定的期限届满后，第三方亦不能按照评估的价格直接购买这部分股权，而是要通过拍卖程序购买，显然，在这种制度之下，其他股东的购买权与第三方相比，是优先的，但却不是在同等条件之下的优先，因为此时其他股东与第三方购买的价格不一致。即，这种制度设计本身违反了”同等条件下优先购买”这一原则，与现行法律规定是冲突的，亦不足取。

此时，可供选择的还有另外一种模式，就是赋予其他股东在竞买过程中享有优先购买权。即，股东可以按照最终的成交价优先购买，依据《征求意见稿（二）》的规定，期限为20日，此规定未偿不可。不过，这种做法带来的另一个问题是如何保护其他竞买人的合法利益。2004年《拍卖法》第二十七条规定：委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。故，在拍卖之时，可以向其他竞买人说明此股权上附带有其他股东的优先购买权，至于是否参与竞拍，由其自主决定。类似制度国外有之，《法国民法典》第815－15条第二款规定：（1978年6月10日第78－627号法律）每一共有人均可在招标起一个月期限内，通过向法院书记室提出声明或者向公正人提出声明，取代在拍卖中的取得这些财产人的地位。该条第三款规定：为出卖财产而制定的拍卖细则应当写明有此种取代权。[6]

六、结语

通过以上分析，笔者认为，我国《公司法》规定了其他股东在同等条件下有优先购买权，但未能明确行使优先购买权的具体程序，不过，我们在进行程序的再设计时，不应作出与现有法律不一致的规定，尽管有时，司法解释不同程度地修正了法律，但为了体现法律制度本身内在的和谐，还是应尽可能地在现在法律框架内制定更具可操作性的细则。同时，笔者反对将评估价格直接作为转让时的参考价，因为在现阶段，没有任何证据显示评估机构已经具有了足够的中立性和权威性，以至于其所作出的价值判断可以直接作为交易时的最终标准。

故，笔者认为，较为妥当的处理股东优先购买权的法律模式为:

完全保留《公司法》第七十二条、第七十三条之规定，同时明确：异议股东主张购买的，应当接受转让股东拟转让合同的全部条款，并且转让股东有权决定终止转让行为；在法院强制执行的情况下，除非转让双方协商一致，否则应当进行评估、拍卖，拍卖时其他股东有权在拍卖完成后一定期限内（如二十日）行使优先购买权，以取代买受人的地位，但应当在拍卖公告中载明相关事项。

[1]毛亚敏蓍：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第232页。

[2]卞耀武主编　李萍译：《法国公司法规范》，法律出版社1999年5月第一版，第17页。

[3] 【英】丹尼斯.吉南著，朱羿锟等译：《公司法》，法律出版社2005年6月第一版，第196页。

[4]卞耀武主编　李萍译：《法国公司法规范》，法律出版社1999年5月第一版，第17页。

[5] 蔡晓铭蓍：《高溢价成矿投热原动力》，载《证券时报》2007年8月15日刊。

[6] 罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年第一版，第224页。