如何进行司法改革，已成为中国学术界和实务界关心的热点问题。其中，与宏观的司法制度设计相对应的是，司法活动的微观层面，特别是作为司法活动主体的法官的思维方式??法律推理，却没有引起足够的重视。在法律推理中，类比推理是一个值得我们注意的问题，它作为法官断案时重要的思维方式，不仅是法学方法论的重要组成部分，也是法律现实化、弥补法律漏洞的重要途径。研究类比问题在中国语境中又具有另外一层重要含义，那就是如何避免单纯否定一切的问题。因为尽管1997年新刑法“罪行法定原则”的确立从形式上宣告了原刑法中类推适用规定的废止，但并不代表类比适用就失去了其应有的作用。正如历史和现实的经验表明，法律漏洞与类推造法如同孪生子，不可分离。当然，类推结果的好坏直接取决于法官个人素质的良莠、判决说理的透彻、甚至是法律职业共同体奉行的主流价值标准。不过更为宏观和基本的问题就在于立法者究竟是否能正视法律的疏漏，认可法官某种程度的弥补法律漏洞的权力?进言之，如何处理立法权与司法权的关系?怎样才能构建一个合理的框架，将维护立法权的至上权威与发挥司法权的灵活机动纳入到制度化的轨道之中?这些都是亟待研究和解决的问题。本文试图对这一重要的法学方法问题作一探讨，以求教于方家。

一、类比推理概念的多维透视与相关概念的异同比较

（一）类比推理的概念透视

将类比推理的讨论集中在司法的主题之下，并不是否定在立法中存在类比推理的问题，而是考虑到遵循论述的习惯。因为学者普遍习惯将类比推理作为司法中的问题加以论述，这在大陆法系中表述为“法学方法论”，在英美法系中视为法官判案的技术和法律人的思维推理技术。我们可以分别从逻辑、心理学与法学方法论的各个不同角度来认识类比推理。

逻辑学角度：类比推理在传统逻辑学中属于形式逻辑的范畴，与归纳逻辑、演绎逻辑相对。同归纳逻辑强调从特殊到一般、演绎逻辑强调从一般到特殊的方法相对照，类比逻辑指的是所谓“从特殊到特殊”的方法，即已知事物和未知事物在某些方面具有相似性，然后再从已知事物的特征中推理出另外一个未知事物也具有同样的特征。逻辑学对类比推理是否可以单独成为一类，与归纳和演绎相并列，存在着争论。支持者将其相并列；而反对者则不认为类比推理可以与其他两种推理并列，认为其充其量只是一种不完全的归纳推理。

心理学的角度：类比推理是一种人们认识新事物或者交流思想的平台。一方面，我们可从日常生活中找到许多类比推理的例子。如老师为了让学生了解一项新知识或新技能，通常会以一种学生熟悉的角度展开说明，以打比方的方式来引起学生对于新事物的了解和关注，从而达到加深认识的目的。另一方面，类比推理在人们深化自然科学的知识和实践中起到了相当重要的作用。康德曾有言：“每当理智沉默不语时，类比这个方法往往能指引我们前进。”1科学上许多重要的理论和发现，最初都是通过类比推理提出的，如荷兰物理学家、数学家惠更斯提出光波动说。

法学方法论的角度：法学方法论意义上的类比推理，显然同其逻辑学和心理学上的意义既有联系又有区别。共性的一面表现在：法学上的类推需要遵循类比推理在逻辑上的规则，即从特殊到特殊的逻辑规律，具有心理学上的认识和创新的意义；相异性则更多地与法学和法律的特征固不可分，司法权力由于其公共性也就决定了法官不能脱离法律明文规定而任意出入定罪，随意更改规则，类比推理发挥作用的空间当然存在限制。

（二）类比推理与相关概念的异同比较

1、类比推理与目的性限缩、目的性扩张

三者都是属于传统的法律漏洞的补充手段。

所谓目的性限缩，指的是由于立法者的疏忽，没有将应当排除的事项排除在外，因而在司法过程中，为贯彻法律的真实意图，将该事项排除在外以克服法律规定的缺陷，弥补法律漏洞。2法官所使用的方法是：将原来属于法律条文文义所涵盖的类型，剔除其中与立法者立法意图不相符合的部分，使该种情形排除在法律适用之外。比如近年来我国出现的王海知假买假系列案件。从法律上分析，各地法院的判决结果之所以相互矛盾，一个重要原因就在于不同的法院对于《消费者权益保护法》中“消费者”的定义有区别。反对将知假买假行为认定为消费行为的法院，通过对于消费者定义的目的性限缩，认为其知假买假的行为不是消费行为，将王海们的行为排除在受《消费者权益保护法》保护范围之外。虽然在具体审判结果上存在广泛的争议，但是，就法律技术而言，法官此时运用了目的性限缩的方法。目的性限缩与类比推理最为明显的区别就在于两者依据的法理不同。前者根据“不同类事件不同处理”，体现了法律的区别对待；而后者则是遵循“同类事项同类处理”，奉行着公平对待的正义原则。

目的性扩张，是指由于立法者的疏忽，没有将应当规定的事项规定到制定的法律之中，为贯彻立法者的意图，法官将应规定的事项纳入到法律规定的范围，以弥补法律漏洞。如我国《民法通则》第93条规定，对无因管理人因无因管理活动而受到损失时，有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用。条文之中仅规定了必要的费用，而管理人因无因管理活动受到损失时，此项损失可否要求受益人赔偿？从保护无因管理人的权益的立法目的出发，最高法院通过司法实践的总结，采取目的性扩张的办法，在民法通则的司法解释中认定：管理人或服务人可以要求受益人偿付必要的费用，包括在管理或者服务中直接支付的费用，以及在该活动中受到的实际损失。类比推理与目的性扩张的区别，关键在于对于类似性的判断上。“类推适用是以纷争事项与法定事项之间有‘类似性’为前提，而目的性扩张不存在‘类似性’关系，只是纷争事项与法定事项同为法律目的所涵盖。”3

2、类推适用与法律发现

此处的法律发现，也称法律方法，特指发生于司法过程中的，“在某个特定法律制度之内可以用来发现与解决具体争议有关的原则和规则的方法总和。法律方法论的适用首先取决于确定引起问题的事实，并认定问题的真实所在。对事实可以同意或者认可，但是如果不认可就必须通过接受和解释有关事实的评价性证据来作决定。一旦事实就被认定，则必须对于其进行分类或识别，以确定应当调查何种法律问题或法律点。要做到这一点，就必须参考特定法律制度的分析性分类，参考该法律制度的主要部分或分支。”4

由此，我们可得知，法律发现应当是司法者运用法律的基本方法和正确处理案件的前提条件，这是法官将反映共性的法律与体现个性的案件反复比较、努力寻找对应关系的活动。只有在发现现行法律无法解决当下的案件时，也就是法律出现了漏洞或空缺结构时，才会有进行类比推理的必要。从这种意义上而言，类比推理也是法律发现过程的一个“副产品”。法官进行类推时首先必须立足于发现法律。即使法官在运用类比推理时，比照最相似条文或最相似案例，这种方式本身也是一种法律发现，至少是发现哪种条文或案例最为类似。

二、类比推理应用的当代司法实践??比较法的视野

(一)公法上的类推??以刑法为例

人们对于类推技术种种责难的理由，主要来自于公法领域，特别是刑法中确立的罪刑法定原则。人们通过确立罪刑法定原则，划定了国家权力运作的界限。这一方面可以起到预示和告知的作用，为公民的行为提供清晰明确的预期，另一方面也可以将个案中的国家刑罚权力置于有效的监督之下。因此，针对强调个案的特殊性，允许法官运用类推技术处罚法律本来没有明确规定的行为的做法，人们理所当然地坚决反对。可这只是问题的一面。问题的另一面在于，法无明文规定不为罪，所建立的前提在于法律能够将一切犯罪的类型与行为方式都事无巨细的规定到法典之中，这需要立法者超常的理性与无上的智慧，此外，还需加上法律语言的完美无缺，不会产生任何歧义。但我们早已发现这只是个美好的愿望。正基于此，有学者认为罪刑法定原则存在难以克服的内在障碍，因此，允许法官在一定意义上使用类推，补充法律规定的不完善之处，这也是无可奈何（目的是为了弥补法律漏洞同时又须打击犯罪和保护当事人的合法权利）,故罪刑法定原则与类推适用在一定程度上又可以同时存在。

我国1979年刑法中也有严格条件的类推适用，第79条规定：本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。类推同时也作为一项重要的法律技术运用于刑事立法和司法实践。在1997年10月1日起施行的新《刑法》第3条规定：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。类推在刑法上遭到禁止。另外，从我国的司法实践来看，围绕是否完全禁止类推适用的问题存在着不同的意见。比如在针对无承揽工程资格的人承揽工程后又非法转包，是否构成非法经营罪这个问题上，主流意见就认为虽然刑法确立了罪刑法定原则后，刑法规范的具体明确形式其内在的要求;但是，由于取消了类推制度，如果对非法经营罪的规定过于具体、确定而毫无弹性，在非法经营犯罪手段日益翻新的今天，则不利于惩治犯罪，也不利于刑法规范的相对稳定。因此规定补漏条款是必要的；因而要求比照非法经营罪对于犯罪嫌疑人定罪量刑，这就是一种类推适用的做法。5

另外，考察不同国家的司法实践可看到，某些西方国家的刑法解释允许类推，只是指有利于被告的类推，不利于被告的类推还是禁止的。即使是个别不利于被告的类推在一定限度内被容许，也是小心翼翼地在扩张解释的名义下进行的，而扩张解释与类推解释的实质性区别本来就是刑法理论上的一大难题。我国1979年刑法中的类推则是对刑法分则没有明文规定的犯罪比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑的制度。显然，这是一种不利于被告的类推。6

因此，公法特别是刑法，只能在一定程度上禁止法官进行类比推理，法官从保护相关公民的合法权益的角度出发，在合理的范围内可适用法律规则进行类比断案。不过此时的前提必须是为了保护犯罪嫌疑人或者是弱势群体的合法权益。

(二)私法上的类推??以民商法为例

类比推理在民商法中广泛存在，其作用在于弥补法律漏洞，适应现实变化。因为法律规定不可能尽善尽美，在当事人之间存在重大权益争议急需法律解决，但是法律却存在漏洞或者其规定已经脱离时代实践的时候，客观上需要法官弥补法律漏洞，解决纠纷冲突。此时，类比推理就为其处理问题提供了一个知识性的“平台”。运用类比推理技术，法官有可能在现实与法律之间既保持法律本身的严肃、连贯，又在个案之中注入了灵活处理，具体问题具体分析的成分。而且在私法中，当事人之间地位平等，并不存在类似于国家权力与个体权利之间实力悬殊的情况，其推理的后果一般不会造成直接的人身损害，即使当事人败诉，大多只会承担金钱方面的损失，不会像刑罚中产生剥夺人身自由甚至是损失生命的后果。所以在私法领域中，法官运用类比推理的现象广泛存在。立法者也都在法律条文中设置赋予法官在法律没有明文规定时，比照相似条文进行处理的条款。如《中华人民共和国合同法》第124条就明确规定，该法分则或其他法律没有明文规定的合同，可参照该法分则或其他法律最相类似的规定来对待。

三、类比推理的成因探讨

    1、“同类情况同等对待”正义原则的基本要求

    古拉丁格言有云:同一理由，同一法律:类似事项，类似判决。这甚至成为了一条颠扑不破的真理，同时亦是法律或法治赖以生存的根本。从经济学的角度分析，“同类情况同等对待”有利于理性人形成一种稳定的预期，提高认识的效率。理性人通过对于“类”的特征与后果的认识，促成了某种形式的“思维定势”，以后遇到同类事情时,能够根据以往头脑中的预期，做到准确预测，趋利避害。对法官而言，“同类情况同等对待”作用更加明显，具有规范性暗示的作用。因为这不仅是自己处理同类案件时的行动指南，不得曲解是非；同时也是职业道德的基本要求，更是维护法治基本秩序的金科玉律。类推适用的基本原理应当是“相类似案件相类似处理”的正义原则。立法者不可能是万能的立法者，其法律条文总有疏漏，同样社会生活也并非“死水一潭”，“波澜不兴”。社会生活为法律提出了新的要求和挑战，作为法律适用者的法官就必须积极面对与回应。在这样一个前提下法官须弥补法律漏洞，刷新法律与现实之间的关联程度，运用相同的原则处理类似的案件。

    2、法律漏洞的存在

按照一般的观点，法律漏洞可理解为法律违反计划的不圆满状态，其最为常见的形式表现为制定法漏洞。产生法律漏洞的原因可分为内部与外部两个方面。内部原因主要是指法律规则本身存在不确定性，如诚实信用原则，具有哈特所论断的“空缺结构”，在使用判例的场合，这样的“空缺结构”是显而易见的。外部原因则包括立法者的理性能力有限和社会生活的发展。作为特定历史条件下的立法者，其本身的认知能力与认知水平都难免带有时代的烙印，局限性不可避免。社会生活与历史相联系，是包含道德、社会、信仰、正义等多种因素的混合体；并且公共生活是不断发展的，自身由于受社会物质条件的影响而具有流变性。

如何弥补法律漏洞?学者普遍认可三种法律解释学意义上的方法，主要是类推适用、目的性限缩和目的性扩张。                

3、案件的家族相似性

我们常常会发现同一家族的几代人之间都有某些相似的特征，但仔细观察之后又会发现，没有什么特征是全体家族成员共有的。在某些方面，甲与乙相似;在另外一些方面，甲与乙又截然不同，而与丙相当接近。在甲、乙、丙等所有家族成员之间是一种“重叠与交叉”的关系。案件之间也会往往体现出这样鲜明而又复杂的特征，具有家族成员间重重交错的“剪不断，理还乱”的关系。

从这个方面我们可以理解为何需要专业和精英化的法官，因为正是具有丰富经验和高素养，法官才能在纷繁复杂、堆积如山的案件中慧眼识珠，快刀斩乱麻。案件的家族相似性也是“同类情况同类处理”原理的事实前提，只有在案件之间具有可比性的条件下，类似处理才有可能。从发生场合来看，类比推理主要发生在复杂案件或疑难案件中。当法律本身规定存在矛盾或缺乏规定之时，就需要法官运用推理技术来获得信息，解决争端。这样一个过程也可以叫作“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、重新界定概念术语乃至“造法”。7特别是在法无明文规定，或者法律存在漏洞的案件中，如何寻找一个法律上合适的规定来弥补法律的不足?此时法官就不得不运用类比推理技术，通过运用假设、判断、归纳、演绎等理性能力，通盘考虑，综合检验，以此获得令人信服的答案。

4、法官的自由裁量权

现代法治国家已普遍承认了法官的自由裁量权。自由裁量权，作为弥补宏观层面的立法与微观方面的司法之间鸿沟的工具，具有重要的意义。自由裁量权正是解释法律和完善法律的题中应有之义。自由裁量权以其行使的内容，又可分为两类:在多种可能被合法选择适用的法律规则中选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用时候详细阐述裁决理由并创设规则。8这后一种意义对于法官运用类比推理弥补法律漏洞尤为重要。发现法律漏洞后，法官只有运用手中的自由裁量权，实施“造法”的尝试，维护个案正义和法律秩序的安定。

5、实践理性的客观要求

一般而言，所谓“实践理性”指的是认识论上的一种方法，它与“形式理性”或“纯粹理性”相对。作为现实生活的实际参与者，实践者根据现实生活来思考和调整自已的行为，现实性是其最为突出的特征。“实践者的理性的最终根据在于作为实践者的具有历史性的人的现实交往和沟通行为之中，它不仅描述了人们选择和从事现实行为中的缜密思考以及对自己行为的控制，而且，它还表示，人们对自己行为的选择与自己未来的期待是联系在一起的。”9

在如何对待实践理性与类比推理的关系上，法官不会将立法者制定的法律视为一劳永逸、永远正确的答案，因为一方面自己在现有条件下有可能会比立法者做得更好，另外一方面又可以反省自己，告诫自己不能因此固步自封，不思进取，忽视他人的意见。所以，我们看到思想上起源于有限理性的类比推理，作为法官断案时的司法技术或者是法律思维形式，实际上跨越了独断论的鸿沟，从而使得探索出一个并没有事先为立法者所设想到，但是又确实能解决问题的规则成为可能。虽然只是一种可能性，但在学者看来却蕴含着一种民主思维方式。“在这里没有一个预设的惟一正确的前提，而是存在着不同的若干个前提。类比推理的任务是将这些不同的前提予以承认并斟酌轻重，从中作出比较恰当的选择。得出的结论不一定百分之百正确，但却是各种选择中的较好的一种。这种作法兼顾各种利益，考虑各种前提，揣度各种答案，因此是民主性的。10法官需要借助自己的职业素养，运用细致入微而又高屋建瓴的独到眼光与司法技巧，剖析案件，“大胆假设，小心求证”，发现“无限风光在远峰”。

四、类比推理的功能评价

（一）正面功能

 1、实现个案正义

“相同事项相同处理”，这是普通民众诉诸法律解决争端时普遍持有的一种心态，或者是对于尊严的法官和正义的法律的希望。在诉讼中，法官首要的职能就是实现当事人对正义的渴望，对法律的信心。类比推理为何能实现个案正义?这是由于类比推理发生作用的场合主要是在法律没有规定时，特别是在民事法律案件中，当事人之间的权益及争端又亟需法官来解决，如果法官墨守成规，无视当事人正当的诉讼请求，则有可能使他们的纠纷无从处理。

2、检验法律，补救法律漏洞

任何国家现行法律无论规定得如何详细，都不可能把形形色色的社会生活纳入到法律的调整轨道，更加不可能预先将一切可能发生的案件规定得万无一失，事无巨细。于是，法律漏洞无可避免。同时，法律的“朝令夕改”只会动摇法律的权威，破坏法律秩序的稳定性和安定性。因此，授予法官一定程度的“造法”的权力，允许其通过类比推理的手段来解决法律缺乏规定的案件，也成为了弥补法律漏洞的一个重要办法。运用比较法的眼光可以发现类比推理的发现作用是多方面的:对案件而言，它为双方当事人寻求一个都可接受的合情合理的结果；对先例和法律而言，它又是检验的最佳尺度，能够融合各种标准来比较和分析，使其实现“与时俱进”的功能。类比推理“是一种将己确立的原则置于新案件的熔炉中不断予以检验的方法。”11

3、调和法律秩序的安定和正义之间的矛盾

个案公正与法的安定处于一种“生动的紧张关系之中”，尤其是法官运用手中的自由裁量权，适用类比推理进行司法造法的时候。个案的公正似乎是对于法秩序的破坏，违反了法律确定性的要求。但如果我们从法律制度与法秩序的动态的平衡上考虑，个案公正与法的安定处于一种辩证统一的关系。法律制度的确定并不意味着一成不变，而法秩序的成份不仅只有法律制度，其中还包括法律原则等抽象价值内涵，因此，既然符合法律、追求正义和法律的安定性是对司法人员的要求，那么，法官当然有理由援引法律价值，突破个别制定法的规定，只不过这样的做法必须受到严格的限制；而且运用判断的手段也必须是社会的、客观的，而并非是司法者个人的专断。

（二）负面效用

1、结果的或然性不能保证结果的绝对公正

类比推理由于难以排除适用主体的价值主观性和认识的偏差性，以及现代社会价值观的多元化，因而推理的结果难以保障绝对公正，或者其结果只是一种相对或然的公正。 

2、可能造成司法权对立法权的僭越

由于类比推理涉及到司法造法的问题，其中如何处理法官法与制定法，以及司法权与立法权的关系，应当是一个值得法官慎重对待的问题。虽然司法权与立法权的分离只具有相对意义，但是法官的首要职责毕竟还是遵守法律，即使运用类比推理时，法官应当遵循立法者制定法律时确定的一些基本原则，否则，将直接动摇法治的根基。

类比推理的重要负面影响是对法律的确定性构成损害。这源于类比推理本身的特点:A、B、C三个特征相同的两个事物不一定D特征也相同。

五、类推技术的正确运用

(一)司法中类推适用的操作过程

1、逻辑上的方法

为保证类比推理的可靠性，我们应详细考察比较项与被比较项之间的各种属性、特征、关系甚至是性质等方面，反复权衡它们之间的相关程度，在这样的基础上才能得出结论。该过程可表述为两个步骤:第一，尽量增加推理中相类比的属性，因为相同的属性愈多，推出的属性相同性就愈大，结论也就愈接近正确；第二，尽量提高类比属性与推出属性的相关程度，二者联系越紧密，则结论也越可靠。

可是，传统的类比推理方法却存在着明显的模糊之处，尤其是进行类比时必须采取“尽量多”的标准。此时所谓“尽量多”的相似属性，随着事物本身的运动、变化和发展，到了彼时彼地仍是“尽量多”吗?此处是相似的属性到了彼处可能会变成相异的属性，原来尽量多的相似点变得越来越少，如果此时还固守成见，那就难免产生“刻舟求剑”、“缘木求鱼”的效果，严重影响类比结论的可靠性。另外，“尽量多”这个概念自身的模糊性不符合逻辑关于概念清晰明确的要求，缺乏规范性，不同的人对不同或相同的对象有不同的“尽量多”的理解。最后，“尽量多”的属性中难免会出现冗余的信息，这些冗余信息既分散我们的精力，影响思维的聚集点;又可能使我们把本该聚焦的相似点给忽略了，或者未引起高度的重视，而去关注那些无关要旨的，或者说对类比结论不具有“决定性”的相似点，结果导致错误的类比而与正确的结论失之交臂，这不能不说是一个巨大的浪费，同时也给科学研究和科学发明带来不必要的损失。

不过，为了保证类比结论的可靠程度，寻找类比问题之间的密切或者是“尽量多”的相似性，仍然还是一个基本方法，也是得出可靠结论的前提条件。

2、司法操作步骤分析

类比推理在司法过程中的适用方法，需要反复比较，详细考察相同属性，衡量重要程度。但是作为法律上使用的类比推理，具有不同于一般人思维方式的重要特征，其本身需要受到法律的限制。法律条文、法院判例、法律共同体的职业认同甚至是法律文化都构成了限制，法官并不能天马行空般任意使用该方法；按照正当程序产生的类比结论才具有法律效力，人们即使可以从感情或道德上反对它，但却无论如何只能从法律上尊重这样的结果。

按照两大法系自身的特点，类比推理在使用时，强调的类比对象和方式略有不同。不过，随着两大法系之间的融合，固有的差别也越来越小。因此，我们可以总结其中共同之处: (1)识别一个适当的基点，即对本案最具密切联系的法律条文、法律原则以及相关案例。这个基点并不是一成不变的，它可为后来的案件否决。(2)描述基点情况与问题情况的相同点和不同点。描述相同点和不同点有一个程度问题，相同程度高，则依照该基点;相同程度低，则区别该基点。优秀法官会综合考虑所有有说服力的相同点和不同点，选择适当的基点，然后再决定是否适用法律以及适用怎样的法律。(3)判断重要程度，即判断事实上的相同点更重要，还是不同点更重要。法律规定不可能有现成的意思与当前的案件相适应，这就需要法官将案件中蕴含的法律关系作细致的分析，这本身就是一个实质性推理过程，需要法官得出是与否的结论，这个结论规定了与这个案件事实相伴随的法律后果。

3、难题探讨:相似性之获得途径

如前所述，类推的结果必须在法律上寻找到有说服力和可行的根据，而且须遵守一定的限制性条件，否则，类推还是有沦为野心家玩弄权术的工具。因此，我们大致可将其分为两种大的类型:

（1）比照最相似条文的规定

该方法强调的是补充法律漏洞，从完善立法的角度解决问题。法官首先根据案情以及自己的审判经验来判断该案属于何种法律类型，由怎样的法律条文所规范。如果无法找到相对应的法律条文，此时就发生类推的条件。法官类推时必须根据最相类似的条文进行推理。比如我国现行《婚姻法》第7条规定：“直系血亲和三代以内的旁系血亲”禁止结婚，对于禁婚的范围作出了划定。但是，拟制的直系血亲是否应当禁婚，法律却没有具文。另外如果当事人之间现存在拟制直系血亲关系，然后拟制直系血亲又合法地解除，此时，法律原有禁婚的规定是否仍然适用?学者认为，基于婚姻法的伦理目的，以及为了防止一方利用监护、抚养关系来胁迫对方，侵害弱势一方的权益。因此，主张依《婚姻法》第7条加以禁止。12

（2）比较先例原则的主张

这是在普通法国家中比较常用的推理方法，它主要从司法的角度来遵循和发展先例。法官需要首先总结本案的法律焦点问题，再将其与先例制度有关判例相联系，以有说服力的“判决理由”或法律原则来适用先例。

值得我们注意的是，上述两种方法的区别只具有相对性，事实上，在两大法系越来越靠拢的今天，法官已经逐渐倾向于将条文与案例相结合的方式，运用类比推理解决问题。

（二）必要的限制

赋予法官在一定限度内运用类比推理解决法律漏洞，实现个案正义，乃至维护法律秩序的安定，是十分必要的。因为实践证明，这是一个成熟的法治国家运用法律手段处理社会纠纷的良好手段，也是建立法律职业共同体的内在要求。问题的关键就在于把握其中的“度”，也就是法官在何事、何时以及何种限度内可以行使类比推理？笔者认为，法官只有在制定法出现法律漏洞时，才能运用类比推理在个案中解决纠纷。此时，法官解决纠纷的行为也并不意味不受任何限制，他的判决还受到必要的限制。除了区分民法和刑法的情况，还应当受下述两个基本原则的限制，即法律保留原则和尊重立法权原则。 

1、法律保留原则

按照台湾陈新民教授的观点，法律保留可以分为宪法意义和行政法意义两个方面。本文主要从宪法层面上谈论法律保留，即强调在国家法秩序的范围内，有些事项是必须专属于立法者规范的事项，不得由其他机构来代为规定，如我国1982年宪法已有法律保留的相关规定。宪法第62条第三项规定，全国人民代表大会“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。《立法法》第8条中明确规定“下列事项只能制定法律……。”共10项。第9条规定:法律绝对保留的事项是“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等。”因此，在有关涉及法律保留事项时，法官还是应当尊重法律，维护法律秩序的安定性。

2、尊重立法权

立法权与司法权的分立是现代法治国家的基本法律原则。两种权力的划分只具有相对意义，两种权力在边缘上确实存在交叉和重合之处。但权力的分立是划分立法权和司法权基本的制度框架，就创造法律而言，法官永远只能充当立法权的配角。我们可以看到，即使在承认法官造法的美国，法官必须遵守法律，按照法律断案，尊重立法权也是一条金科玉律。法官将自己定位于卡多佐大法官所言的“空隙立法者”的位置。立法与司法的主次是不能随意颠倒的。至于大陆法国家，法官造法的作用无论是在历史还是现实中仍然受到极大限制。

（三）类推制度正常运作的条件

1、优秀的法官

法官的个人素养，看似个人能力问题，却关乎法治建设的宏旨。特别是在我们所说的需要法官运用类推，解决疑难案件的时候，对于法官的素质提出了更高的要求，它需要法官深厚的法学素养和敏锐的洞察能力。法官具备高素质包括两个方面的内容，缺一不可:法官不仅要求是专业化的法官，还应当是道德上高尚的人。法官不同于行政官员，必须是精通法律的专业人员，受过专门的法学教育、训练并精通法律，但有社会责任感的法官不应仅仅满足于法条的娴熟，他们还往往能扶危济困，不畏强权，为弱势群体伸张正义，这些都与法官个人正直的德行密不可分。否则，法官也必将沦为权力的附庸，甚至纳粹时期“恐怖的法官”的历史也将重演。因此，正是那些具有渊博学识和强烈社会责任感的法官，才能保证审判结果的公正，也才能负责任的承当填补“法律漏洞”的角色。

2、判决书的说理要求与公示制度

判决书具有五个方面的基本意义：对当事人而言，判决书是为了使当事人了解法院对于诉争案件，何以作出如此判断的结果，使当事人由判决书了解判决的真义，而不致有所误解，同时也给当事人去考虑决定是否不服提起上诉的机会；对上级法院而言，透过下级审法院的判决，将案件之事实予以整理，并析示其理由，有助于上级法院的审理和监督；对于普通公民而言，判决可以通过具体案例的法律适用过程，明确法律的具体内容，有利于发挥教育功能，并且将判决过程置于“阳光之下”，防止法官专权和司法腐败;就生效判决的效力而言，是判决执行效力的来源;另外，判决书也是主审法官自我裁判的客观化。法官作出的判决必须以理服人，判决书就是一个说理的外在表现形式。法官需要告诉当事人：胜诉或败诉规则从何而来，规则如何适用于争议事实，规则的适用是否遵循先例等等。

3、判例制度的建立

判例本身就是正确适用法律，解释法律的典范，将法律条文、法律原则、法律目的等因素，与案件事实相联系，在个案中运用法律，体现法律。判例首先是一种权威性的法律适用和解释技术，通过这项技术，司法可能以一种更具“客观性”外观的方式来发挥“划线”和“澄清”的功能。判例在指导法官正确判决，维护人民关于法律稳定的预期，以及法秩序的安定性方面，具有无可辩驳的积极作用。

正是基于这样的认识，有条件的适用判例已经成为法治国家的基本原则，就连大陆法国家也不例外。我国最高人民法院在1999年《人民法院五年改革纲要》明确提出:“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”值得指出的是，我们提倡判例制度，并不是要全盘学习英美法系的判例法制度，而是采取判例和成文法相结合的方式。承认一定条件下适用判例，意味着法官可以在限定条件下，能够运用类比推理填补法律漏洞，实施所谓“造法尝试”，而且经过一定程序确认之后的相关类推案例也成为有拘束效力的判例，指导以后的相关司法实践，在最大程度上实现司法公正和效率并举。

4、法律职业共同体的形成

所谓法律职业共同体，它的人员应该是共通的，拥有共同的伦理道德、专业素质和知识修养，从业人员能够摆脱社会中的政治、行政、道德或宗教的约束进行自治，成为一种专门化的职业。正如庞德所说“法律职业团体对社会整体化以及法制观念和司法方式的培养，始终扮演着举足轻重的角色。”学者甚至认为:法律因为有了法官才有了生命，法治因为有了法律共同体才具有了灵魂。现代法治绝不是一台自动运行的机器，它要法官掌握方向盘，检察官不断加油，律师踩住刹车，法学家指挥方向。法律共同体是我们现代法治的守护神。13

法律职业共同体的同质化，有助于法官判决，特别在疑难案件中，面对多种可能性，法官以职业共同体的标准来选择。作为共同体的一分子，法官将遵循共同体中通行的惯例、主张甚至是信念来“发现法律”或者是“填补法律漏洞”。因此，即便在法无明文规定，法官能够进行类推之际，法官仍然处于职业共同体的无形约束之中，如教育背景的同质化，共同奉行的价值观等等，无不束缚着法官的推理活动，个体思维定势和群体共识在一种“交谈意义”或“对话”层面上仍然可以达成一致。判决的确定性仍然在一定程度上是可以预见的。

注释：

1、[德]康德：《宇宙发展史概论》，上海人民出版社1972年版，第147页。

2、可参见胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版第427页。

3、胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法出版社2002年版第428页。

4、[英]沃可主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版第607页。

5、参见最高人民检察院法律政策研究室编：《典型疑难案例评析》，2000年第1辑，中国检察出版社2000年版第37?40页。

6、陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版第627页。

7、苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释的追问》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版第31页。

8、井涛：《法律适用的和谐和归一??论法官的自由裁量权》，中国方正出版社2001年版第3页。

9、葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2002年版第101页。

10、於兴中：《法律中的类比推理》，葛洪义主编：《法律方法与法律思维》第1卷，法律出版社2002年版第106页。

11、[美]理查德?A?波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版第115页。

12、 周安平、王斌：《婚姻法 继承法理论与适用》，中国经济出版社2001年版第31?32页。

13、强世功：《法律共同体宣言》，《中外法学》2001年第3期。