随着社会的发展，因雇佣关系引发的损害赔偿纠纷案件越来越多。按现代各国法律，雇主对雇员致第三人损害的侵权行为承担赔偿责任，或与雇员一起对受害人承担连带赔偿责任。但雇主在承担赔偿责任后，雇主是否具有对雇员的追偿权？如果有追偿权，是全额追偿？还是部分追偿？如何确定雇员的赔偿数额？这一系列问题都涉及到雇主对雇员追偿权的制度。

　　一、我国雇主对雇员追偿权制度的发展

　　关于雇主的追偿权，我国《民法通则》并无相关规定，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第45条中，规定了“雇员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，雇主是当事人”的程序内容。2003年12月29日，最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，从实体法上明确了雇主对雇员的追偿权。 但该司法解释，既规定了雇员在从事雇佣活动中致人损害时雇主的替代责任，也规定了雇员因故意或者重大过失致人损害时雇主与雇员的连带赔偿责任。而采用连带责任形式解决雇主责任问题受到实践的挑战，并不是最好的解决办法。虽然雇主对雇员有疏于选任、管理、监督的过失，但雇员的故意或者重大过失与雇主不属于共同过失，要求雇主承担连带赔偿责任缺乏充分的理由。2010年10月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。至此，雇主的替代责任加以肯定，雇主连带责任被排除在外。但雇主的追偿权等问题在该法中依然没有规定，司法实践中不同地区、不同法院对雇主的追偿权问题处理亦有不同作法。

　　二、雇主向雇员追偿的构成要件

　　（1）雇主已经实际赔偿了受害人的合法损失。雇主向雇员的追偿权源于雇主责任，在时间上发生在雇主对受害人的损害赔偿之后，另一方面，如果雇主参加了保险，保险人代替雇主履行了赔偿责任的，此时雇主没有损害，自然谈不上追偿的问题。同时，雇主只能向雇员追偿其赔偿给受害人的合法损失，否则，就算是给受害人的补偿，亦不得向雇员追偿。

　　（2）雇员被追偿的标的必须是赔偿费用。雇主对受害人的损害赔偿责任包括经济损失，还有侵止侵害、赔礼道歉、恢复名誉等行为，雇主向雇员追偿的应仅限于雇主责任中的经济损失，不包括行为责任，因为雇员义务的对象不是受害人。

　　（3）雇员须有重大过失或故意。在建立雇主向雇员追偿制度的国家中，关于追偿的原则有过失追偿原则、重大过失追偿原则、故意追偿原则和故意实施犯罪追偿原则的不同，过失原则使追偿标准过于宽泛，雇主极易追偿，在这种情况下，雇员被课以严格的注意义务，难免使雇员因惧怕被追偿而过于谨慎，失去工作的主动性和创造性，而故意实施犯罪追偿原则又使追偿标准过高，在这种情况下，雇员负担的注意义务过少而易故意放纵不负责任，从而导致滥用职权。故当今世界多数国家选择了故意与重大过失作为追偿的原则，使雇员既做到尽职尽责，谨慎从事，又不会由于过多顾虑而裹足不前。我国最高法院的司法解释也采纳了这种意见。其理由首先体现在过失相抵原则。雇员为雇主服务和创益，雇主负有选任、管理、监督雇员的义务，对损害的发生亦有过失，如果将雇主追偿的另一条件，也就是雇员的过错程度规定为一般过失，有失公允。其次，将雇主追偿权限于雇员故意或者重大过失，一方面有利于加强雇主对雇员一般过失致损的预防、管理和监督，防微杜渐，加强对雇员选任时的注意义务。另一方面有利于加强雇员责任心，促使雇员谨慎行事，遏制雇员侵权行为的发生。再次，基于报偿责任，雇员的行为本应由雇主承担，只是在雇员对损害的发生主观恶性较大时，才可以要求雇员赔偿。

　　三、雇主追偿的标准。

　　我国现行法律虽规定雇主可以向有重大过失或故意的雇员追偿，但对追偿多少，没有一个具体规定，给司法实践带来了困扰。笔者认为，在确定雇主追偿费用时应考虑以下因素：（1）公平和利益平衡原则。我国民法通则第四条确认了民事活动应当遵循公平原则，公平是以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定民事权利和民事责任的要求。故作为一个原则，反映了实现当事人之间利益平衡的要求，从立法角度看，公平原则是立法者以利益平衡的价值判断标准来安排民事主体间的财产和人身关系，确定当事人在利益平衡基础上所各自拥有的民事权利义务。在雇佣关系中，雇员的收益是雇主开出的固定工资，而雇主的收益则是依靠雇员履行职务而带来的巨大商业效益。因此，所受损失应当参照双方的收益比例，合理地划分雇主追偿数额。当然，对一些损失较小，雇员主观恶性大的赔偿，不排除雇主全部追偿的可能性。（2）过错与责任相一致原则。即雇员所承担的责任与其过错程度相一致，错大责任大，错小责任小，无错无责任。对于重大过失的应追偿部分费用，该部分一般不超过雇主费用的50%。对于故意的，应追究全部费用。对于雇主指使雇员故意实施侵权行为的，雇主无权追偿。（3）考虑责任人经济能力和承受能力原则。雇主追偿的目的在于促使雇员依法谨慎地履行职务，减少和避免损害的发生，对雇员今后的疏忽和懈怠行为起教育和预防作用。但雇员承担责任应考虑其承受能力，因为雇员一般工资收入水平较低，且是其养家糊口的依靠，不象雇主追求的还有利润，如果追偿的数额过大，则会给雇员造成难以承受的经济负担和精神压力。承受能力的标准，可考虑雇员的个人实际收入、家庭经济状况、实际负担等因素予以确定。日本裁判所将雇主追偿范围限制在其蒙受损失的1／4以内。加拿大国家赔偿立法将公务员所承担的追偿费用限定在250加元，俄罗斯国家赔偿法将公务员赔偿数额限定在月工资的1／3。这些规定，笔者认为均有其合理性，雇主向雇员追偿的费用应有所限定。（4）雇主对雇员尽义务情况。雇主应负有选任、监督、管理等义务，特别指出雇主应完善内部规章制度对雇员的约束，而且定期对工作加强教导和技能培训，这些都是雇主应尽的义务，相应追偿金额应是部分追偿或适当补偿，除非雇员故意实施职务范围外的侵权行为等极端情形，一般情况下雇员不应负全部清偿责任。（5）根据其它情况确定。如雇主购买了相应保险，损害赔偿已转由保险人负担，对此损失不发生追偿问题，以体现民事责任的补偿功能。但是如果法律规定雇主应当为雇员购买保险而未购买，发生的损失本来应向保险公司转稼，但这部分损失因雇主过错则只能由雇主自行承担，不能向雇员行使追偿。

　　四、雇主追偿的模式。

　　尽管许多国家立法上肯定了雇主对雇员的追偿权，但各国的追偿模式却不相同，我国司法实践中的做法也不一致，大致有：（1）先赔后追模式。即雇员致人损害，无论雇员有无过错及过错大小，先由雇主承担赔偿责任，然后通过一定的程序向有责任的雇员追偿。（2）共同赔偿模式。即在受害人损害赔偿诉讼中，法院如认为雇员应承担损害赔偿责任，则追加雇员为共同被告，法院在审理中，明确了雇主和雇员二者各自应当承担的赔偿责任。笔者认为，《侵权责任法》实施以前，共同赔偿模式可取，但《侵权责任法》实施以后，应统一用先赔后追模式理由是该法实施以后，雇主连带责任被排除在外，共同赔偿模式与现行法律规定不符。当然，在先赔后追模式中，应防止追偿权的滥用，因为雇主与雇员存在隶属关系，地位上的不平等则可能造成权利的滥用，法官在行使追偿决定权时应予考虑。

　　五、余论

　　雇员因过错致第三人损害，雇主承担赔偿责任后有权向有故意或重大过失的雇员追偿部分或全部费用，但雇主和受雇于同一雇主的其他雇员应否在第三人之列，则有所疑问，即使在第三人之列，是否如非雇主或非同一雇主的雇员的第三人一样适用同样的追偿原则？英国普通法认为，同一事业的受雇人对其他受雇人所造成的损害，雇佣人不负责任，这是所谓的共同业务原则。台湾多数学者主张，受雇于同一雇佣人的其他受雇人亦属于 第三人，即受雇人对其他受雇人造成的损害，雇佣人应负同样责任。我国有学者认为，受害人为雇佣人的其他受雇人的，不在第三人之列，此时应按雇佣人对受雇人在执行职务中所受损害的民事责任处理。笔者认为，根据世界各国法律的规定，致人损害中的“人”应是指第三人，不包括雇主和其他雇员。一、如果是其他雇员受到损害，则雇主对雇员侵权行为的转承责任与雇主对执行职务的雇员受损害的赔偿责任发生竞合，但责任的承担人都是一样的，是雇主，因为雇主对执行职务的雇员受损害承担的责任是无过错的保障责任，故雇主承担后不应向有过错的侵权行为的雇员追偿。二、如果是雇主本人受到损害，基于雇主对雇员的侵权行为承担转承责任，则雇主对其本人的损害承担责任，基于雇主对经营风险的承担，雇主也应对其本人的损害承担责任，此时雇主的权利和义务发生了混同，雇主不应向雇员进行追偿，或者说，雇主因雇员侵权过错行为受到的损害，雇员不应承担责任。