最近，盱眙县人民法院审理了一起利用有毒有害的物质掺入到卤制食品中，从而生产有毒、有害食品的刑事案件，被告人伏某因此获刑六个月。据查被告人伏某自2014年4月以来，在明知使用亚硝酸盐会对人体健康造成危害的情况下，为了便于销售，仍在家中制作的卤肉中添加，并将制作的卤肉向周边群众出售获利。2014年11月14日，盱眙县公安局民警对伏某已制作好的卤肉进行亚硝酸盐速测管检测，试剂显示该卤肉制品中含有亚硝酸盐，当场提取的样品经徐州市产品质量监督检验中心监测，伏某制作的卤猪肉中亚硝酸盐残留含量为36.5mg/kg。在一系列证据链的指证下，伏某最终因犯生产、销售有毒、有害食品罪被判刑受罚。

　　伏某的行为的定性，能否认定触犯生产、销售有毒、有害食品罪？在审理过程中有分歧意见。

　　一种意见认为伏某在卤肉过程中添加的亚硝酸盐属于食品添加剂，不应当理解为非食品原料，国家卫生和计生委《食品中可能违法添加的非食品物质和滥用的食品添加剂名单》将硝酸盐、亚硝酸盐界定为可能滥用的食品添加剂，在肉制品、卤制熟食、腌肉料和嫩肉粉类产品中可以添加，其中标准肉制品、火腿肠、灌肠类≤30 mg/kg即可。故伏某超出规定标准使用食品添加剂，导致生产出的食品系不合格的食品，如足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，可以涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪量刑，但不应认定其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。

　　另一种意见认为伏某的行为应当构成生产销售有毒、有害食品罪。2012年5月28日卫生部食品药品监督局发出2012年第10号公告，禁止在餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐。结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，被禁止使用的亚硝酸盐应该可以认定为“其他有毒、有害物质”。伏某的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。

　　笔者同意第二种意见。生产销售有毒、有害食品罪与生产销售不符合安全标准的食品罪存在竞合关系。侵犯的客体均为国家食品安全监管秩序和人的生命健康权，其食品都不符合有关食品安全标准等。两罪的主要区别在于，前者只要在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，即构成犯罪，不需要具备足以造成特定的危险状态；而后者须生产、销售的不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。

　　本案伏某的行为如何评价关键在于其在卤肉制作过程中所添加的亚硝酸盐的性质如何界定，是属于有毒、有害食品范畴还是超出规定使用量滥用的食品添加剂？

　　笔者认为，首先，亚硝酸盐（包括亚硝酸钠和亚硝酸钾）是国内外肉类制品加工中常用的食品添加剂，我国《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）规定了亚硝酸盐（包括亚硝酸钠和亚硝酸钾）可作为护色剂、防腐剂，用于腌腊肉制品、酱卤肉制品生产加工，并严格规定了使用量和残留量。应该说，按照标准规定使用亚硝酸盐是安全的。

　　但是，根据《食品安全法》和《食品添加剂新品种管理办法》规定，食品添加剂应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠，方可列入允许使用的范围。近年来，在餐饮服务行业因亚硝酸盐使用不当导致的中毒事件时有发生，严重危害人民身体健康和生命安全。对此，卫生部、国家食品药品监管局经会同工业和信息化部、工商总局、质检总局等有关部门研究认为，餐饮服务单位不具备使用亚硝酸盐的技术必要性。为保证食品安全，保障公众身体健康，卫生部与食品药品监管局于２０１２年５月联合发布公告，禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐。由此，亚硝酸盐作为食品添加剂只能在食品生产企业的食品加工中使用，并应当严格执行《食品添加剂使用标准》规定的使用范围、用量和残留量。

　　其次，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二十条的规定，国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质应该可以认定为“有毒、有害的非食品原料”。

　　综上，笔者认为，本案中伏某在家中制作现做现卖的卤味制品，不属于生产加工许可范畴，应属于个体餐饮服务行业，其在本身不具备贮存、使用亚硝酸盐的技术、安全条件的情况下，违反国务院有关部门公告的禁止性规定，在所制作出的食品中掺入亚硝酸盐已不属于生产、销售不符合安全标准的食品范畴，应当认定为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，构成生产、销售有毒、有害食品罪。

　　盱眙法院