牵连犯作为刑法理论中罪数形态的主要问题，理论界历来对其争议颇多。在刑事立法上，英美法系国家和地区的刑法根本否认牵连犯的概念，对于在司法实践中出现的牵连犯现象，司法判例均科以数罪并实行并罚。独联体（可追溯至前苏联）和东欧国家刑法不承认牵连犯对诉讼实践中出现的牵连犯现象，前者适用数罪并罚原则，后者则作为吸收犯处理。大陆法系国家和地区的刑法理论一般承认牵连犯，将牵连犯依想象数罪之例“从一重处断”。但是，现在日本刑法理论界主张废除牵连犯“从一重处断’的观点已成为主流，并由此而引发了上述修改刑法关于牵连犯规定的立法倾向。而且，中国台湾地区于2006年7月1日开始实施的刑法部分修正草案，也删除了牵连犯的规定。虽然中国刑法总则对牵连犯并无明确规定，但在刑法分则中，对有牵连关系的犯罪规定了各种不同的处罚原则。在围绕着牵连犯处断原则进行争论的基础上，有的法学家进而提出了废除牵连犯的理论，由此又引发了关于牵连犯的存废之争。可见，牵连犯理论的存在面临着前所唯有的挑战。

第一节  牵连犯废除论VS 牵连犯保留论

近年来，传统的牵连犯处断原则——择一重罪处断，受到了来自中国刑事立法、刑法理论、刑事司法的挑战和置疑。

一、关于废除牵连犯的理论

牵连犯发展到现在，其概念和认定标准不明确，处罚原则不具体，又加之世界上很多国家都不承认牵连犯，中国刑法学界有一部分学者认为应废除牵连犯，具体理由如下：

（一）牵连犯自身标准模糊不清

牵连犯发展至今, 其概念自身至今仍无定论, 自身的认定标准并未明确, 学者对此众说纷纭、莫衷一是, 造成理论上极大的混乱, 进而在实践上带来难以操作的难题。牵连犯必须以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要条件, 这已是大家的共识。但是何为牵连犯行为之间的牵连关系, 如何认定这种牵连关系?这些问题则在不断地困扰着理论界和司法实践部门。时下, 法学界对牵连犯的牵连关系认定先后出现“客观说”“、主观说”和“折衷说”三种学说, 三种学说各有利弊, 并不能提供一个判断“牵连关系”的明确标准。由于牵连犯概念的混乱, 各种理解有宽有窄, 都不尽适当。有学者反对牵连犯为数行为, 认为其“本质上应属于行为单数中之纯正竞合, 而与想象竞合同属犯罪单数, 可谓想象竞合之例示概念”[1]。其实有些甚至属于想象竞合犯的情形, 却全被纳入牵连犯之中, 造成牵连犯的难以认定, 与想象竞合犯等其他犯罪形态难以区分。例如, 伪造公文骗取他人数额较大财物的行为, 从手段行为与目的行为的关系上看, 属于牵连犯; 从行为与结果的关系看, 诈骗行为包括欺诈行为与取得财物的行为, 而伪造公文包含在欺诈行为中, 故只有一个行为, 但该行为同时触犯了两个罪名, 是想象竞合犯。[2]

(二)从一重处断原则矛盾重重

行为人实施数行为, 分别单独成罪的情况下, 牵连犯从一重处断原则并未对个别行为所产生的责任加以认定, 反而以单一形式处断, 仅仅赋以单一的法律效果, 与罪责刑相适应原则的要求不符。近年来，中国刑法学界对牵连犯的处罚原则在“从一重处断”原则之外，又提出了以下三种挑战性观点，并进而导致了关于牵连犯概念的存废之争：第一，“从一重从重处断”说。该说认为，对牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪，并在其法定刑之内酌情从重判处刑罚。第二，数罪并罚说。该说主张对所有牵连犯均实行数罪并罚。第三，双重处断原则说。该说主张，对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则，也不能均适用数罪并罚，而应当依据一定的标准决定究竟采用何种原则予以处断。

(三)取消牵连犯是大势所趋。

如前所述, 肯定牵连犯的国家寥若晨星, 英美法系国家的刑法根本否认牵连犯的概念, 独联体和东欧国家的刑法也不承认牵连犯,甚至是曾经承认牵连犯的日本和中国台湾地区也开始走上废止牵连犯的道路。可见, 取消牵连犯并非因为研究对象复杂而浅尝辄止, 更不是在困难面前畏难避缩,而是因为牵连犯理论确实已是穷途末路, 取消之乃大势所趋。

二、关于保留牵连犯的理论

在牵连犯废除论出现的同时，牵连犯保留论仍有空间。中国刑法学界主张保留牵连犯的学者认为：牵连犯是实践中客观存在的犯罪形态，不能因为其他国家没有规定牵连犯，就认为牵连犯的存在不必要。理由如下：

1、犯罪行为人只有一个犯罪目的，只因其实施的方法行为或结果行为能触犯其他的同罪名，从行为人心理上之恶性程度而言，与其本有数个犯罪目的的情形终有不同，如作为实质上的数罪并罚，未免过苛。“如采废止说，认为牵连犯如按竞合犯处，其刑重，且为既判力所不及，于被告不利”。[3]

2、取消牵连犯已成为一种“立法趋势”是夸大其辞。因为明确在刑法上规定牵连犯的,本来就只有个别国家和地区。而这些国家和地区,没有一个从立法上取消牵连犯。至于尚未明确提出牵连犯的国家和地区,不等于就不承认牵连犯的存在。[4]

3、作为实践中客观存在的一种犯罪形态,牵连犯是刑法理论无法回避、无法忽视的一个问题。由于刑法理论研究尚不够深入,使得牵连犯的认定标准含混不清,但这不是取消牵连犯的根据,反之应当成为加强对其研究的理由。[5]

第二节  牵连犯存在的合理性论证

面对这一涉及牵连犯理论发展前途的争论，笔者以为，主张废除牵连犯理论概念、弱化牵连犯理论研究的观点，是不可取的。牵连犯是客观存在的，不以人的意志为转移的，持废除牵连犯观点者只是从形式上认识牵连犯，忽视了牵连犯内在的特殊性。牵连犯的理论概念和相应的理论研究，应当继续作为中国刑法学罪数形态论的有机组成部分而存在。理由如下：

一、牵连犯自身的特殊性

（一）主观心理态度的特殊性

牵连犯的数个犯罪行为都是围绕着一个共同的、最终的犯罪目的而实施的。虽然每个犯罪行为在实施时都有各自独立的、不同的犯罪故意，但这些犯罪故意都是在这一最终犯罪目的的支配下才产生的。所以牵连犯的主观心理态度不同于一般的数罪的主观心理态度，不能简单地将牵连犯废除，归入普通数罪。

（二）科刑的特殊性

犯罪行为人在实施具有牵连关系的数个犯罪行为时主观上只有一个犯罪目的，其主观恶性要小于一般的具有不同犯罪目的的数个犯罪行为。所以，若对牵连犯统一实施数罪并罚，不免会有失公平。

（三）触犯罪名的不同

想象竞合犯是一个行为触犯数个罪名，而牵连犯是数个不同行为触犯数个不同罪名，仅此一点就和牵连犯有着本质区别，这点是无法通过废除牵连犯而抹煞的。吸收犯是数个性质相同高低度不同的行为触犯同一罪名，同牵连犯也存在着本质的差别。所以，不能将牵连犯归入想象竞合犯或吸收犯中。

二、保留并发展牵连犯理论的必要性

（一）立法与理论的关系

牵连犯的法律规定（或法律概念）与牵连犯的理论范畴之间，目前通行的牵连犯处断原则（特别是从一重处断原则）与牵连犯的理论研究之间，是法律规定、司法惯例与刑法理论的关系，两者之间并不是一种必然的同生同灭、此消彼消的关系。某些罪数形态的法律概念或法律规定的存在与否，并不应决定或影响刑法学中相应理论范畴及其理论研究的存在。不能因为立法中没有牵连犯的规定而否认牵连犯的理论根据。某些犯罪形态的法定处断原则，以及在法律上对某一处断原则的争论，也不应影响对特定犯罪形态所作的必要理论研究。我们认为有关罪数形态的理论范畴和理论研究，是相对独立于法律概念、法律规定而存在的。罪数形态的理论范畴和理论研究的这种相对独立性，决定了无论中国现行的或未来的刑事立法对牵连犯及其处断原则是否明文规定或如何规定．无论有关牵连犯处断原则的争论是否继续存在，都不能作为削弱牵连犯理论研究的理由。

（二）罪数形态理论的完善与发展

罪数形态论的基本任务是揭示各种复杂的犯罪形态的本质特征和构成条件，阐明各种罪数形态的共性并界定其相互区别的标准，提出对不同罪数形态应有的处断原则。牵连犯是一种客观存在的特定犯罪形态，并且与其他罪数形态之间存在着错综复杂的联系。摒弃牵连犯概念的直接后果是，不仅会使这一客观存在的犯罪形态没能在刑法学中得到正确和应有的反映，而且会造成牵连犯理论研究的削弱或终止，造成牵连犯与吸收犯、想象竞合犯等犯罪形态关系的研究停滞；间接后果是，将会影响整个罪数形态论研究的深度和广度，影响到整个罪数形态论研究的健康发展。

（三）立法与司法完善的要求

牵连犯理论主要是通过阐明牵连犯的本质属性、形态特征、处断原则而服务于刑事立法和刑事司法。在目前中国的刑事立法中，对牵连犯采用从一重处断和予以并罚的原则均有所体现，要终止或改变这两种处断原则并存的不合理状况，使未来的刑事立法统一地、完整地采用某一处断原则，离开牵连犯理论的深入研究是难以实现的。就目前中国的刑事司法状况而言，也并存着两种不同的牵连犯处断原则和处断结果，要改变这种不合理的局面，没有正确的牵连犯理论特别是关于牵连犯处断原则的理论作指导，也是难以实现的。此外，在处理牵连犯的司法实践中，还会遇到诸如牵连犯的追诉时效、刑法对牵连犯的溯及力、牵连犯的刑事管辖权等理论性和实践性较强的问题，所有这些问题的解决，离开牵连犯理论的研究也是不行的。

综上所述，牵连犯作为客观存在的犯罪形态，其理论概念和相应的理论研究，应当作为保留并继续作为中国刑法学罪数形态理论的有机组成部分而存在，刑法学界应该对牵连犯理论进行不断的深入研究和探索。

参考文献：

[1]林山田：《刑法通论(下)》台大法学院图书部,2000年版，第32l- 322页。

[2]张明楷：《刑法学》法律出版社2003年版，第365页。

[3]陈朴生,洪福增：《刑法总则》台北:五南图书出版公司1982年版第304页。

[4]高铭暄、叶良芳：《再论牵连犯》，载《现代法学》2005年第2期。

[5]赵俊新,黄洪波：《论牵连犯》载《江汉论坛》2003年第1期。