[关键词] 民间文艺 演绎行为 权利边界 

但凡历史悠久的文明国家都拥有灿烂的文化渊源，而文化最重要的承载形式之一便是各具特色的民间文学艺术。我国深厚的文化底蕴滋养了无数发现美的眼睛，也为后人留下了难以计数的民间文艺瑰宝。作为非物质文化遗产的重要组成部分，民间文学艺术保留下了中华民族最古老、最纯正的"文化基因"。可是随着社会主义市场经济改革的稳步推进和我国对外开放的逐步深化，涉及民间文艺的案例层出不穷。从白秀娥剪纸案到被誉为"民间文艺第一案"的"乌苏里船歌"案，从盘古神话传说著作权纠纷案到花木兰、熊猫等形象被好莱坞无偿取材摄制成影视作品所引发的大讨论，民间文艺的演绎行为处于无法律监管的状态，民间文艺的传承特性已经越来越弱，本文试图通过界定民间文学作品演绎的权利边界问题，合理平衡民间文艺作品权利人利益与他人创作自由间关系。

一、民间文学艺术演绎的概念界定

（一）民间文学艺术概念的界定

一般认为，最早提出"民间文学艺术"（以下简称民间文艺）概念的学者乃是英国考古学家威廉·汤姆斯。他在1846年的一封提及民族成员传统、习俗和超自然观念的信中用"folklore"来代替"古代流行风俗"和"通俗文学"。之后这个词语作为一个术语而被广泛使用，有时指民俗、民间传说、风俗、歌谣等等，有时用来代指包括整个民族文化概念下的广泛内容。而演绎则是一项民间文艺作品流传至今必不可少的条件。有人说，民间文学艺术是活的艺术，总是与时代同步，这体现的其实就是演绎的重要作用。

在中国，民间文学艺术的概念是从纯粹的"民间文学"慢慢发展起来的。据学者考证，中国最早使用民间文学概念的学者是梅光迪。20世纪30年代开始，民间文学艺术的含义发生了较大变化，从仅仅指代民间文学这种艺术形式发展到了文化的其他领域，包括美术、歌舞、戏曲等等，覆盖范围也从乡俗地区扩展到城市里，内容不仅包括各种城市平民和乡村居民的文学艺术，还有少数民族的文化内容。中国民间文艺家协会认为：民间文学的特点是"集体创作、集体修改、口头流传、变异性大"等等，综合对于上述各种定义和变化可以得出结论，民间文学艺术是特定文化集体创作的，具有明显民族、地方特色的传统艺术形式。

综合对于上述各种定义和变化可以得出结论，民间文学艺术是特定文化集体创作的，具有明显民族、地方特色的传统艺术形式。其特征：首先是在内容上具有显著的民族性和地域性。其次，民间文学艺术应当是由集体而非个人创作的，"民间"的"间"之意便在此；最后，民间文学艺术还具有传承性和时代变异性的特点，一些人认为民间文艺"口头性"的特点也即是其传承性和变异性的体现。

（二）民间文学艺术之演绎行为

民间文艺不但有传承性，更具有很强的时代变异性。由于民间文学艺术的流传过程中所处的每一个历史阶段的社会条件、生活环境都不一样，民间文学艺术生存的土壤也不相同，在流传过程中，群体中人人可以对已有的民间文学艺术进行加工、修改，使其内容不断处于变化之中，这就是传承过程中必然会出现的变异性，民间文艺这种变异性的特征，实际上体现出的是无数后人对于早期素材或作品进行加工和演绎的过程，可以说，任何一件民间文艺作品，都是演绎的大杂烩。

演绎行为不仅是民间文学艺术中难以分割的部分，民间文艺的独创性本身也就来自于一次又一次的演绎，是演绎给了民间文艺以生命。可是在现代市场经济体制下，民间文学艺术的演绎行为往往同步还伴随着商业性开发。"由于传统文化社区往往经济并不发达，民间文学艺术作品的开发人往往是传统文化社区之外的人，传统文化社区的人民创造了民间文学艺术作品，却往往不能够从民间文学艺术作品的开发中获取一定利益"。除此之外，更让这些民间文艺来源地人民担心的是一些民间文学艺术在新的开发创作和演绎中会因为商业需要而发生异变甚至于扭曲、丑化，使他们的感情受到伤害。

民间文学艺术的传承性和变异性使相关立法陷入了一场两难的尴尬：约束其演绎行为恐要使得民间文学艺术脱离"民间"甚至侵犯公民的创作自由；而放任民间文艺的演绎行为不予规制则可能导致其丧失独特属性。这直接引发了我们对于针对民间文艺演绎行为的思考：法律应当给予民间文学艺术的演绎行为多大的自由。

二、民间文艺作品演绎的权利边界

在没有明确法律规定的情况下，意图在民间文艺作品权利人和演绎人之间划出一条清晰的权利边界是不可能的。但这并不妨碍我们从案例和实际需要出发，试着分析各种出现了的和可能出现的权益纠纷，整理出总括适用于规制民间文艺作品演绎行为的原则。笔者将分别从各种类型演绎人的不同演绎行为和同源性民间文艺演绎作品权利冲突的角度出发，探析演绎行为中民间文艺作品专有权人的权利边界问题。

（一）传承人、采风者以及其他演绎人的演绎行为分析

由于演绎的对象是民间文艺作品，演绎人的身份就显现出了其特殊意义。下面以传承人、采风者和其他作者的演绎分别详述。

传承人是遵循传统再现民间文学艺术作品的自然人，比如剪纸艺人、史诗口述者、传统刺绣的绣娘、代代相传的民族舞蹈表演者等等。采风者即是对民间文艺进行搜集、记录、整理的人。非采风者，顾名思义是传承人和采风者以外的演绎作者。从传播民间文艺作品的角度上说，他们分别使得民间文艺作品在特定的集体中传播、在媒介上传播、在不特定群体中传播。更重要的是，上述三种主体在演绎民间文艺作品时主客观上都有很大的差异。

由于民间文艺作品的传承性质，传承人在涉及民间文学艺术的法律关系中处于一个很特殊的地位。实际上，司法实践中大多数涉及民间文艺作品的案件都是以侵犯个人著作权的面目出现的。而这里的"个人"，通常指的是民间文艺作品的传承人。

作为传承人需要满足几个条件。首先，民间文艺传承人通常都属于产生该民间文艺作品的族群或文化集体，不是"外人"（比如发掘了大量少数民族舞蹈的著名舞蹈家杨丽萍自己就来自能歌善舞的白族），而很多深入民间采风的艺术家由于只是一个"外来者"，他们的搜集、整理工作对保护民间文艺固然做出了很大贡献，在民间文艺作品法律关系中仍然不能算作传承人；其次，传承人自身对于民间文艺作品而言仅仅是一个再现者或传播人，并没有对其进行有独创性、个性化色彩的创作，否则将不再是传承人而是民间文艺作品的演绎作品作者；再次，传承人的再现行为遵循民间文学艺术作品的传统形式，偏离传统形式的民间文艺很可能会"失去原先的韵味"从而变成新的演绎作品；最后，传承人只能是自然人，只有人的活动才能被称作是民间文艺作品的再现，法人或者单位可以对民间文艺作品进行保护、存储以及发掘，可一旦涉及"作品的再现"，只能通过自然人来完成。

司法实践中对于民间文艺作品传承人的法律地位认定常常容易滑向两个极端，即直接认定其为民间文艺作品著作权人或是完全无视传承人的特殊地位。前者如白秀娥诉国家邮政局蛇年邮票侵犯著作权案。在该案件中回应被告认为白秀娥剪纸属于民间文艺作品的主张时，一审法院的认为民间文学艺术作品是"民间世代相传的、长期演变、没有特定作者，通过民间流传而逐渐形成的带有鲜明地域色彩、反映某一社会群体文学艺术特性的作品，如民歌、民谣、蜡染等"，而"本案中的剪纸作品是原告白秀娥运用民间剪纸技法，自己独立创作完成的，不属于世代相传、没有特定作者的作品，故被告关于这幅剪纸作品系民间文学艺术作品，不应受到著作权法保护的主张不能成立。"

笔者无意质疑一件数十年前争议案件的判决结果，只是认为认定一件出自传承人（本案中白秀娥是当地剪纸民间文艺作品的传承人无疑）之手的作品究竟是民间文艺作品还是经本人演绎而生的独创性作品不能先入为主地认定出自传承人的作品就是"自己独立创作完成的，不属于世代相传、没有特定作者的作品"，因为作为相关民间文艺作品的传承人，作品当然是"独立完成"，至于是不是自己"创作"，则另当别论。因为照此逻辑，所有的民间文艺作品都可能因为出自传承人之手而变成"独立创作完成"。对传承人地位的另一种极端化处理方式的例子要数迪斯尼动画片《狮子王》对祖鲁原住民音乐的"报答"。电影中一首雄浑的配乐曲调来自非洲祖鲁族歌唱家林达演唱的本民族歌曲。在电影配曲获得数千万美元版权使用费时，林达的报酬仅仅是象征性的一美元。

采风者对于民间文艺作品而言是另一特殊人群。他们不同于民间文艺传承人的"本地化"和"原生态"，往往是一些深入民间寻找灵感和素材的艺术家或文艺爱好者。由于采风者大都带有很强的目的性而来，因此民间文艺的采风往往是成为作品的前奏。它们有时会形成原创性的作品，有时会组成民间文艺作品的汇编作品，有时则是记录下当地流传的民间故事、曲调等等，为日后创作作品积累灵感。在第一种情形当中，采风采的是没有专有性权利的民间文艺素材，触景生情、感悟伤怀，直接加以创作便形成了具有独创性的原创作品；在第二种情形中，采风者不加修饰地把原生态的民间文艺作品汇集一体，其选择体现出自己的独创性，故而构成汇编作品；第三种情形中则直接"采下"具有艺术价值的民间文艺作品，留待日后加以演绎形成改编作品。

应该说，任何一项创新成果都是创新者在前人文化资源基础之上的创新，都是对前人文化资源的一种利用，而前人文化资源是人类社会的公共财富。无数文艺巨匠正是借地域、民族之风以获得艺术灵感。此外，采风对于发掘民间文学艺术作品的贡献也不可小视。没有王洛宾、雷振邦改编的《在那遥远的地方》、《天山上的红花》等等歌曲，我国民歌定要失色不少；没有郭颂等几位老艺术家深入东北民间搜集民间曲调，优美绵长的"乌苏里江船歌"也不会传遍大江南北。可是对于"所'采'的民间文学艺术也是作品"这一点，很多采风的艺术家并没有能从著作权法的角度予以认识。在前述"乌苏里江船歌"案中，在中央电视台一次晚会上主持人就曾特别强调"该歌为郭颂创作而非赫哲族民歌"。王洛宾之子王海成也数次将几家唱片公司告上法庭，认为一首曲调来自新疆当地民歌的"高高的白杨"是自己父亲王洛宾的原创歌曲。

传承人和采风者以外的演绎人大都抱着比较明显的商业目的对民间文艺作品予以演绎。与其说是演绎，不如称之为"开发"。如此一来，较之于民间文艺作品权利人的著作财产权利，其著作人身权利更容易遭到侵犯。在商业化利用民间文艺作品的过程中，很多"开发者"既没有时间去尊重民间文艺作品的文化完整，也没有兴趣关注相关作品的本来属性究竟如何，他们关心的是经过包装后的民间文艺"产品"是否符合市场需要、有多大的商业价值。而这对于民间文艺原创地人民来说，很可能就会变成一种"篡改"行为。例如，我国很多少数民族都有自己风格鲜明、造型华丽的服饰，其中具有独创性，能构成民间文艺作品的也不在少数，倘若某些对当地民族具有特殊意义（如祖先、神灵等）的服饰、图案被商业性开发、设计成时装，以之遮体掩羞，于这可能将对不明真相的消费者造成误会，对当地人则可能触其忌讳，最终造成不可挽回的精神伤害。很多国家关于商业化利用民间文艺作品的规定都是"必须支付一定的费用"，似乎更加关注民间文艺作品的财产权利，但是真正与民间文艺作品的保护初衷相契合的想法并不是"如何把民间文学艺术转化为经济利益"，而是"如何让承载人类传统智慧的艺术作品不经歪曲地继续流传下去"。所以，以盈利为目的的演绎也好，商业化的开发也罢，法律如何让演绎人于再创作的同时尊重原作，才是尤为值得立法者深思的问题。

（二）同源性民间文艺演绎作品的权利冲突问题  

所谓同源性民间文艺演绎作品，指的是不同的人对同一民间文艺作品进行演绎后得到的不同作品。经过前文对于民间文艺作品演绎法律关系的分析可以推知，在民间文艺作品的"母型"、先行演绎人演绎出来的"子型"和再演绎人演绎出的"子型"作品均具备作品独创性的前提下，在同源性民间文艺演绎作品中有三对法律关系：原权利人与先行演绎人之间的关系、原权利人与再演绎人之间的关系、先行演绎人与再演绎人之间的关系。下面依次从"十送红军"案和被称为"中国神话传说第一案"的"盘古神话案"入手，来粗略探究其中复杂的法律关系。

《长歌》是流传在江西赣南地区的民歌，又被称为赣南采茶调，具有多种唱法，其曲调可以根据词的不同而发生变化。1959年国庆前夕，井冈山农场成立一支业余文工团，曾宪屏、冯江涛二人作词，王庸根据《长歌》加以谱曲，形成《送同志哥上北京》一曲，排练后再国庆晚会上演出。次年三月，空政文工团朱正本一行五人参加江西省农业业余汇演，汇演结束后到井冈山等地采风，之后不久，朱正本等人依据采风所得并加以回旋曲的创作手法完成歌曲《十送红军》。1961年9月，《十送红军》公开发表在《歌曲》上，署名江西民歌，朱正本、张士燮收集整理。王庸对于朱正本的《十送红军》具有独创性并无异议，但认为其作品不是根据江西民歌《长歌》而是根据自己的《送同志哥上北京》改编而来的。法院在充足的资料基础上经过审理后认为"《送同志哥上北京》和《十送红军》都是从《长歌》这一江西民间歌曲改编而来，各自拥有著作权"。

在本案中，《送同志哥上北京》的改编早于《十送红军》，但其相较于《长歌》的改动较小，而《十送红军》较之于《长歌》有了非常明显的艺术加工和创造性修改，法院的判决主要有两方面考虑：一是考虑民歌源远流长是数代人、许多人传承、改造、发扬的结果，任何人不能据为己有，即使是改编者也只能对其独创的内容享有权利，不能独占它所含有来自民间文艺的内容；二是考虑尊重作者的独创性劳动，如果作者创作的音乐形象能够达到独立而可明显区别的程度，就应赋予作者著作权法的保护。由此可见，对于同一"母型"民间文艺作品的演绎即使有先后，也不等于先演绎人可以向后演绎人主张权利，任一演绎作者都不能就大于自己创造性的部分主张专有性权利。

1993年，河南省桐柏县的马某经过自己的查访、搜集和整理，相继出版了四部有关盘古神话传说的专著，后马某得知邻县的张某于2006年出版了一本《盘古神话》，其中有大量与自己93年出版的专著近似甚至雷同的内容。2007年，马某一纸诉状将张某告上了法庭，认为张某"完全是剽窃"，"自己一定要讨个说法"。一审法院认为张某等人编著的作品虽然有独创性的成分，但有部分内容直接抄袭马某的著作，于是支持了马某的请求，判定张某侵权。这就是号称"中国神话传说第一案"的盘古神话传说著作权案。倘若被告未经许可抄袭了原告自己创作的小说，那么本案并没有太多特别之处。本案的特殊性就在于著作权所指向的客体是神话传说，这是一种有可能构成民间文艺作品的特殊文艺形式。事实上，在案件审理期间，被告张某就表示："盘古神话是流传久远的民间故事，经过千百年的口口相传，任何人都可以进行整理和再创作。"可张某在本案中的行为与前述朱正本在创作《十送红军》中的不尽相同，张某不仅仅整理和再创作了相关的盘古神话，还将马某1993年的作品中大量文字表述也原封不动地"整理"到了自己的作品中，这就侵犯了马某对于自己作品的署名权和演绎权。

我国《著作权法》第12条规定：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。在民间文艺作品法律关系的语境下解释这一条文即是，在涉及民间文艺作品原权利人、先演绎人和再演绎人的同源性民间文艺作品的三对法律关系当中，任一演绎人不仅不能就大于自己独创性的部分主张其专有性权利，在利用自己的演绎作品时，还应当尊重被演绎作品上所有在先权利人的合法权益。

（三）民间文艺作品的合理使用

权利专有的制度设计主要是为了保障知识产权权利人能够通过对智力成果进行附条件的垄断性使用而有限期地获得财产利益。而这一条件的核心则是在一些法定特殊情况下，社会公众可以以某些特定的方式自由使用该项智力成果，而不必征得许可，甚至不必支付报酬。这不仅是对智力成果被公众自由利用的法律保障，也是权利人与社会之间的权益交换。

同样，民间文艺作品获得《著作权法》的保护，不仅仅是为了补偿原创地区的人民对民族民间文化做出的贡献，让社会公众更广泛地接触到艺术资源，参与文艺欣赏和创作也是《著作权法》的目的之一。民间文艺作品需要挖掘、保护、传播，这些都离不开社会公众的参与。民间文艺作品获得知识产权法专有权保护的同时，也应当承担相应的义务。这样的义务体现在民间文艺作品著作权保护的法律关系中，就是民间文艺作品的合理使用制度。

关于针对哪些情况应当允许人们对民间文艺作品进行自由使用的问题，很多学者都给出了自己的看法。有的认为应当包括三种较为具体的情形，即部族内部成员基于习惯法或实践使用民间文学艺术、为创作原创作品合理使用民间文学艺术和为公共利益目的合理使用民间文学艺术。也有的认为应当包括两种大的情形，即在"传统的背景"和"习惯的背景"中的使用与在"传统的背景"和"习惯的背景"之外的使用。还有的学者认为民间文艺作品的专有权本身并不像普通作品的著作权那样紧迫地来确保作者的经济利益，从而不该在诸如"是否支付许可费"那样的问题上纠缠不清，而应当使得在"除了民间文学艺术保有人有意识阻止或反对的情形外，保证其他人的创新仍是自由的，但在此过程中不得侵害民间文学艺术保有人的精神权利。"此外，还有学者认为法律应当把传统社区或传统族群内部成员的使用（包括商业性与非商业性的）与传统知识权利人以外的其他人对传统知识进行的非商业性使用划入合理使用的范畴。

综合来看，对民间文艺作品的专有权利限制主要有两种角度，一是按照对民间文艺作品的利用目的来区分合理使用与一般使用，即主要看是商业化还是非商业化的使用；另一种是按照使用对象来区分，即主要看是权利主体内部人士对民间文艺作品的使用还是权利主体以外的其他人对作品的使用。这两种区分都有各自充分的理由。

笔者认为，合理使用制度的本质在于平衡专有权利人和社会公众之间的利益冲突，具体到民间文艺作品的著作权，合理使用制度旨在保证这样的权利不会侵犯到社会公众的创作自由。而在演绎民间文艺作品的法律关系当中，尊重习惯是非常重要的。这里谈到的尊重习惯，不仅仅是指尊重民间文艺作品原权利人群体的习惯和风俗，也包括在以法律规制演绎行为时尊重已经形成习惯的演绎行为。

具体到法律的规定，我国《著作权法》列出了12种合理使用作品的情形，如个人使用、课堂教学使用等等，这些是对一般作品的规定。对于民间文艺作品而言，由于很多优秀的作品就是建立在对其的再创作基础之上，为了鼓励更多作品的问世，上述12种合理使用的范畴明显太窄了。无论是处于保护民间文艺作品还是保障他人演绎自由的目的，都需要更新的制度设计。

参考文献：

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