问题的提出

近期以来，全国各地掀起一场打击网络大谣的专项活动。以央视《新闻联播》这一官方媒体为平台持续发布整治情况，从"秦火火"、"立二拆四"到"薛蛮子"等等，一个个"大谣"落入"法网"，尽管"落网"名目有所不同。在看到群众对这种"正视听"做法拍手称快的同时，我们也看到学界和司法界对该事件是否存在法律争议产生了热烈讨论。大数据信息时代背景下，网络言论与言论自由这一重要宪法性权利的实现程度有着密切联系，然而对于网络言论中出现的种种失范行为，究竟应如何在法律框架内对其进行调整规制？到底该不该用惩戒最具严厉性的刑法来规制网络言论？面对"两高"的司法解释，司法者在理解及适用刑法对网络言论进行调整时，又应注意哪些问题？探寻解决这些疑问的答案正是本文的研究主旨所在。                                                                                                       

一、追本溯源：两个基本问题的厘清

（一）何为网络言论与言论自由

1、网络言论的含义及表现形式

"言论"一词在《辞海》中主要义项有二，一是言谈、谈论；二是言词、发表的议论或意见。"网络言论"顾名思义就是人们在网络上发表的议论或意见。具体而言，即人们在网络平台中对各种现象、问题所表达的观点、看法、态度、及情绪等等。网络言论的表达方式可以是文字、图片还可以是视频、语音等等，简言之就是可以表达出当事人意见态度的一切方式。

网络言论的表现形式随着网络科技发展而日趋多样，但目前主要是由新闻评论，（微）博客、个人空间撰文，论坛跟发帖，QQ、微信等即时通信这四类形式组成。根据国务院新闻办公室发布的最近一期《中国互联网状况》 中显示，截至2010年，中国网民为4.04亿，人们每天通过论坛、新闻评论、博客等渠道发表的言论达300多万条，超过66%的中国网民经常在网上发表言论、就各种话题进行讨论。而根据中国互联网信息中心2013年7月发布的的最新统计报告 显示：截至2013年6月我国大陆地区共有网民5.91亿，其中即时通信、博客/个人空间、微博、论坛的网民分别为4.97亿、4.01亿、3.31亿及1.14亿。虽然该统计中未涉及发表言论方面的数据，但比照2010年报告中的统计，可以预测在网民增幅达46%的情况下，网络言论的发表数也势必处于正增长态势。

2、言论自由的内涵及法律依据

言论自由是指按照自己的意愿表达意见和想法的政治权利。它通常被理解为充分表达意见的自由。 包括搜集、获取、了解各种事实和意见的自由以及传播某种事实和意见的自由。言论自由在世界各国普遍受到宪法的保护。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》中均对保障言论自由权利作出了明确规定。我国《宪法》第35 条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。第51 条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。由此可见，我国宪法在对公民言论自由权利予以保护的同时，还附有一定限制条件。

3、网络言论与言论自由的关系

网络言论与以往传统言论不同之处在于，言论的产生发表、呈现形式、传播途径均依赖于网络，网络在网络言论中具有"工具"属性，换言之就是人们利用网络"发声"。

显然，网络言论本质上仍属于言论的一种，因此对于言论自由权利的保护与限制自然应及于网络言论。

（二）保护与制约言论自由的边界何在

   通过将我国及其他国家对言论自由进行限制的条件做以分析后发现，欲合理限制言论自由，主要有以下三个原则 应予遵循：

1、公共利益原则

    如果对言论自由进行限制，必须是为了公共利益，而且必须采取法定的形式。如日本宪法第12条规定，国民不得滥用宪法保障的权利，国民负有为公共福祉而利用这一权利的责任。

2、明确、即刻危险原则

   即一种表现行为只有成为某种犯罪的直接起因，才加以禁止。该原则由联邦最高院法官霍尔姆斯提出。其在一个判决中指出："一切行为的特点均由其所处的环境决定。不论自由的言论受到何等严格的保护，如果某人在剧场中诈称发生火灾造成巨大混乱，这种言论就不应保障。同样，发表具有暴力效果言论的人也不受保护。不论任何事件都应该考察言论是否在具有明确、即刻的危险中表达的。或者其使用的语言具有这种性质。即接近危险与程度的问题"。

3、比例原则

在处理相互冲突的各种利益时，应衡量比较其轻重、大小，按利益的位阶进行取舍。该原则由美国大法官弗兰克福特在"布里奇斯诉加州案"的异议中首先提出，有利于对言论自由的保护，且赋予法官较大的自由裁量权。

除上述三个主要原则外，还有学者提出诸如"事后审查原则" 、"伤害原则" 等其他判断原则。

我国宪法第51条对于言论自由的限制即体现了公共利益原则和伤害原则。上述原则为我们在保护与制约言论自由之间划出了一条相对清晰的边界线。网络言论作为言论的一种理应受到上述原则的制约。

二、对症下药：失范网络言论的不同类型与调整方式

（一）非道德网络言论

近年来，许多在现实生活中的普通人为了快速出名、做名人，将有关自己的不雅照在网上发布；还有的人为了炫富将有关自己奢华生活的照片或文字描述通过个人空间、微博等形式发布在网上。凤姐、芙蓉姐姐、潘霜霜、郭美美都是通过这种方式顺利"走红"的标志性人物。还有一些现实生活中的名人因在网络上发表对某一事件的看法而引来持反对意见者的激烈反驳甚至演变成一场骂战，参战者除了两个意见相反的举旗者外还有众多网民、粉丝参与其中，其中较为典型的有周立波微博骂战。

对于上述两种在网络中出现的网络言论并不符合前述制约言论自由的三个原则，而只在道德层面具有可被指责性，即在此情况下的言论均可归结为非道德网络言论。笔者认为，法律对于这类型的失范网络言论不应予以调整，而应充分发挥道德谴责的力量对该种言论予以矫正。

（二）侵权性网络言论

一是通过"人肉搜索"后发布某人个人信息为代表的侵犯他人隐私权的网络言论，典型案例有"丁锦昊'到此一游'"事件；二是利用软件PS"恶搞"他人形象并将照片发布在网上的侵犯他人肖像权的网络言论，典型事件有从2005年后在网上兴起的范围包括从英雄人物到普通人的连环"恶搞"图片发布；三是通过网络散布恶意评论、丑化形象等方式败坏他人名誉或将抄袭文章作品等发布在网上的侵犯他人名誉权、著作权的网络言论。典型事件有秦火火恶抨罗援、张海迪、雷锋；还有"史上最牛硕士论文抄袭" 事件。

上述三种网络言论的共性在于均涉嫌侵犯他人的合法民事权利，笔者认为对于此类网络言论应由民事法律予以调整，由相关当事人自来决定是否维权及进行维权的具体操作。

（三）危害商业领域的网络言论

主要表现为行为人通过网络捏造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉，使企业股票在股市中因此受挫或其他使企业无法正常运转而造成重大损失。典型事例有"陈永洲'中联重科'"事件 ，"农夫山泉"是否达标事件等。

笔者认为，对于危害商业领域的网络言论应视造成的具体危害情况的严重程度来决定是适用民事法律还是刑事法律来予以调整规制。

（四）危害国家、公共安全的网络言论

1、引发公众恐慌的网络言论

主要表现为在出现重大社会事件或各种灾难时，通过网络发布捕风捉影、未经证实的诸如事件起因、伤亡人数、营救情况等相关消息，再经转发者的歪曲、篡改，盲目以讹传讹，从而在社会上形成恐慌气氛或其他消极影响。典型事件有2011年"温州动车追尾事故八大谣言" 、2013年"雅安地震红会收台红会500万买路钱谣言" 。

2、颠覆政权等危害国家安全的网络言论

主要表现为行为人旨在破坏民族团结、大搞民族分裂或打击国民自信、推翻合法政权，而在网络上散布的各种政治言论。如藏独、疆独势力在网上发表的煽动民族分裂，甚至捏造民族冲突矛盾的事实，以此离间各民族人民之间感情的言论；又如邪教组织通过网络"号召"民众退党、退团、退队，恶意攻击执政党的言论等等。

笔者认为，对于上述危害国家、公共安全的网络言论的认定应从严把握，如查证属实则应以刑事法律予以调整规制。

三、投石问路：刑法对网络言论的调整

（一）刑法对网络言论规制是否具有正当性与必要性？

1、规制的正当性与必要性

众所周知，网络虽具有虚拟性但在网络中实施的行为、发表的言论绝不是处在游离于法律监管之外的真空地带。刑法因其严厉性成为调整失范社会关系所动用的最后手段，虽然绝大多数的行为是通过其他法律予以规制，但刑法作为保护公民人身财产安全及维护社会秩序的最后防线，对于网络言论中具有严重危害性的失范行为予以规制具有当然的正当性。

刑法虽具有谦抑性，但亦具有刚性。被调整对象的实际情况决定了法律触角深入的具体程度。正如前文所述，公民在网络上享有言论自由的前提是没有超越其合法边界。如果越界，就应视情节后果的严重程度受到从受道德谴责、承担民事责任、直至接受最为严厉的刑事处罚。

中国的网络社会随网络的普及和网民队伍的壮大而不断扩大。网络社会对真实社会的实际影响力不断增强，网络言论对现实社会中的人、事、物的影响及威力远远超乎以往任何一种力量。正所谓"成也萧何，败也萧何"，网络言论就具有这种巨大能力，它可以使一个无名小卒瞬间成名，也可以使一个企业顷刻倒闭；它可以在灾难发生后的最短时间内汇聚民众团结抗灾的力量，也可以通过歪曲真相煽起民众愤怒之火。鉴于网络言论所具有的双面性及巨大潜在威力，将刑法作为规制网络言论的最后手段具有现实的必要性。

2、应遵循的原则

言论自由作为一项宪法原则仍要对刑法规制网络言论发挥应有的制衡作用。因此，笔者认为，无论从立法还是司法角度来说，对于刑法规制网络言论均应抱持审慎态度。在此基础上，无论从立法制定具体罪名还是从司法理解适用法律均应严格遵循利益衡量原则，即确保某种情形下存在刑法非保护不可的法益，并且从公共政策角度，获得的收益要远大于牺牲言论自由的损失。

（二）理解及适用"两高"司法解释应注意哪些问题？

2013年9月9日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》正式发布，并于次日起实施。该司法解释的出台正是对近年来利用信息网络实施各类违法犯罪活动日渐增多，特别是利用互联网等信息网络进行造谣诽谤的违法犯罪现象比较突出的社会现状作出的司法回应。由于网络诽谤、网络造谣等从本质上均属网络言论的范畴，因此从解释发布之日起便引发各界不断争议，接下来，笔者以前文阐述的观点为基础，通过对该司法解释进行重点式分析来探寻司法机关在适用刑法调整网络言论、判断是否够罪等问题时应秉持的理念或应注意的问题。

1、网络言论与诽谤罪

网络诽谤行为的刑法评价核心在于诽谤，网络只是诽谤者实施诽谤行为的工具和场所，尽管网络诽谤行为发生在网络空间，但其法律性质、行为表现形式乃至犯罪构成都与现实社会中的诽谤行为毫无差异。对此曾有学者指出：发生在现实社会中的诽谤行为，其发布和传播的媒介往往表现为书籍、杂志、报纸、检举信件等平面的纸质媒介，尽管在网络空间中实施的诽谤行为的信息载体发生了变化，但行为的性质和违法犯罪目的并没有发生变化，甚至是有过之而无不及。

（1）关于"网络诽谤"的犯罪标准。我国刑法规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪或诽谤罪。此次出台的司法解释对利用信息网络诽谤他人构成诽谤罪的两个要件"捏造事实诽谤他人"及"情节严重"予以明确："捏造损害他人名誉的事实"或"将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实"，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的，即可认定为"捏造事实诽谤他人"。另外，"明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以'捏造事实诽谤他人'论。"

我国刑法关于诽谤罪的规定一个显著特点是，非具有"情节严重的"诽谤行为才构罪。也就是说,除此之外的诽谤行为只能作为民事侵权或行政违法行为处理。长期以来，"情节严重"一直是诽谤罪认定中的一大难题。此次司法解释对该问题予以了明确：凡是利用信息网络恶意发表诽谤他人信息，具有下列情形之一则认定为"情节严重"：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。

其中有关第一项中的"5000次"、"500次"的数量标准在网上引发热议，有人甚至偏激的故意忽略认定诽谤的实质要件而歪曲为任何在网络上的言论只要达此数量就要被抓。对于该标准的非议主要是认为目前的数字定的过低，等于放低了入罪门槛。笔者认为，首先，"定量以定性"的刑事立法技术符合网络传播特性。由于网络传播呈现倍数级扩展，即便看似数量不大的转帖点击行为，也可能引发虚假信息等的快速散播，会对社会秩序、他人合法权益造成严重损害。

而通过定量来定性是刑事立法技术中的重要内容，毒品、盗窃、贪贿等犯罪即为例证。确定了数量标准，有利于司法机关在具体案件办理过程中准确区分行为性质，操作性较强 ；其次，就像对盗窃罪数额标准的调整一样，随着社会经济和科学技术的发展变化，司法机关亦会对相关标准适时予以调整，从而不断适应新变化新情况，使罪责刑相当。

（2）关于网络诽谤的公、自诉标准的把握。依我国刑法规定，诽谤罪除"严重危害社会秩序和国家利益的"情形外，属于"告诉才处理"的自诉案件。如果被害人没有向法院提起刑事自诉，人民法院不能对实施诽谤的行为人处以刑罚。为了准确界定"严重危害社会秩序和国家利益"的情形、明晰应走公诉程序的诽谤罪案件，司法解释解释列举了七种情形 。

当前，诽谤罪在司法实践中最受诟病的就是公安机关直接对网络诽谤案件立案侦查的问题。依据刑法规定，只有在"严重危害社会秩序和国家利益的"情况下才可以由公安机关立案。但由于网络诽谤的匿名性和智能性，导致取证难度激增，往往只有借助公权力的力量才能查明事实。这种矛盾不仅存在于司法实践中，而且也延伸到理论界。长久以来，学界对于诽谤罪究竟应是公诉还是自诉罪名、或者干脆废除刑事诽谤，将其民事化处理的问题争论不休。社科院法研所的刘仁文研究员认为目前的中国尚不具备完全照搬英美法系国家将刑事诽谤民事化的条件，而主张将诽谤罪完全划为自诉罪 。中国青年政治学院林维副院长则认为，由于网络诽谤行为所具有的匿名性、智能性和高度危害性，如对诽谤案件的公诉范围仍过度限制，势必使得公民个人举证不能，因而无法充分保障自身权益，也无法实现社会秩序的良性维持。

笔者认为，从我国的法治成熟程度及国民的整体法律素养来看，在现阶段取消诽谤罪却不符合我国国情。对于一般的诽谤犯罪可以实现自诉化；但对于网络诽谤犯罪，则应予以区别对：当出现受害人个人因举证能力受限而无法达到刑事自诉立案标准的情况时，应赋予其提供获得司法援助的权利，即应建立起针对网络诽谤犯罪的自、公诉对接机制，真正实现对公民权利的充分保护和对社会秩序、国家利益的维护。

2、网络言论与寻衅滋事罪

我国刑法规定，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，构成寻衅滋事罪。司法解释结合信息网络的"工具属性"和"公共属性"，规定了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的两种基本行为方式：一是利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的。二是编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。

关于对"公共场所"的解释之争。童之伟教授认为，"公共场所"里的"场所"是指实体空间中的具体的地方，如马路、广场、商店、宾馆等等，不包括网络上的"空间"。其认为司法解释是将寻衅滋罪的适用范围从实体空间不当地隐蔽扩大到网络言论领域。刘仁文研究员也认为，对于"寻衅滋事罪"中的"公共场所"的刑法解释不应超出已约定俗成的常理解释。即使是扩大解释也应符合常识常理。如果从专业人士到普通的社会公众，都觉得把"网络公共空间"解释为现实中的"公共场所"超出了平常的理解，就是不能接受的。

曲新久教授则认为，"公共场所"是公众聚会、出入、交流的场所，既包括现实世界真实存在的车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院等场所，也包括互联网上开放性的电子信息交流"场所"。尽管在信息网络公共空间"起哄闹事"行为，没有造成网络上"公共场所秩序"的混乱，但是造成现实社会秩序严重混乱危害更大，完全符合刑法规定的"破坏社会秩序的"的要求。

笔者认为，童、刘二位学者从宪法及刑法解释的严谨性考量是无可反驳的，而曲教授的观点则是从刑法的犯罪客体的符合性出发亦有合理之处。简言之，两种观点一个强调"过程"，而另一个则强调"结果"。结合当前我国利用网络造谣、辱骂及恐吓他人等行为的现实社会危害程度，以寻衅滋事罪予以规制是适当的。但目前的司法解释确有不完善之处，应在人大对该罪名的"公共场所"做以扩大解释后再出台该条司法解释。而目前的做法实有 "合目的，不合手段"之嫌。

3、网络言论与敲诈勒索罪

针对在网络上通过"发帖"或者"删帖"的形式，威胁要挟他人索取财物的，司法解释规定，以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，以敲诈勒索罪定罪处罚。规定使用了"信息"而非"虚假信息"的表述，也就是说行为人发布真实信息勒索他人也可认定敲诈勒索罪。

4、网络言论与非法经营罪

违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有两种情形 之一的，属于非法经营行为"情节严重"，以非法经营罪定罪处罚。即违反规定有偿"删帖""发帖"可认定非法经营罪。

关于"网络水军"的争论

网络水军是由公关公司、网站等机构操控,以获取利益为目的, 在互联网上集体炒作某个话题或人物，以宣传、推销或攻击某些人或产品来获取报酬的网络人员,网络水军在"网络推手"的带领下，以各种手法和名目在各大互联网论坛上发帖，为他人发帖回帖造势。

中国政法大学的罗翔副教授认为以"非法经营罪"规制网络水军的做法不可取。他的观点是，网络水军只是一种宣传技术,如雇佣水军只是进行自我炒作,没有侵犯他人的利益,即属言论自由范畴,不必过多干涉；如侵犯他人名誉,即可能构成侮辱罪、诽谤罪或侵犯商业、商品声誉罪。但其认为，刑法作为补充法、最后法,不到万不得已,不宜轻易使用。尤其对于得到他人同意的侵犯名誉或商誉的行为不宜以犯罪论处。

笔者对于解释中将网络水军的多种行为用"非法经营罪"予以规制的做法持保留态度。对于网络水军可能涉嫌侮辱、诽谤罪，损害商业信誉、商品声誉等罪的行为以及得到他人同意的侵犯名誉、商誉的行为处理，笔者赞同罗教授的观点。对于目前以涉嫌"非法经营罪"被刑事侦查的"秦火火"、"立二拆四"，总给人以 "名不正言不顺"、甚至是欲加之罪何患无辞之感。问题就出在以这样一个罪名规制网络水军一些行为的"不匹配"上。虽然说当前的整治行动，使我们感受到网络空气得到一定程度的净化，但是切记不能让民众觉得取得这种感受的代价是以"张冠李戴"式的追责方法、应景配套式的出台规定来达成的。果真如此，将会对法治建设造成极大的破坏。