一、基本案情

被告人张某出生日期应为1990年5月19日，因犯寻衅滋事罪被法院于2009年5月12日判处有期徒刑一年三个月，寻衅滋事犯罪行为分别发生在2008年3月2日、2008年12月19日、2008年12月21日。

2012年11月上旬，被告人张某伙同他人至某电缆公司，采用搬拿等手段，窃得该电缆公司裸铜线8盘，价值人民币5625元。

二、主要问题

本案的主要问题为被告人张某是否构成累犯。

《刑法修正案（八）》增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定。根据修改后的刑法第六十五条，普通累犯的主体条件发生了变化，即犯罪分子在犯前罪和后罪时必须都是年满十八周岁以上的人。如果犯前罪时是不满十八周岁的未成年人，即使犯后罪时年满十八周岁，也不构成累犯。这一规定在犯罪分子前罪为异种数罪，且数罪的数个行为分别在十八周岁前后实施时，若犯罪分子十八周岁后实施的犯罪已明确单独判处有期徒刑以上刑罚，此时符合累犯成立条件的，仍应认定为累犯。但在犯罪分子前罪系同种数罪，且数罪的数个行为分别在十八周岁前后实施时，因无法对十八周岁后实施的犯罪明确单独判处具体刑罚，导致司法实践中对能否认定累犯存在较大争议。

第一种观点认为，在犯罪分子前罪系同种数罪，且数罪的数个行为分别在十八周岁前后实施时，因犯罪分子十八周岁后实施的犯罪没有单独明确的宣告刑，十八周岁前后的犯罪行为无法形成独立的刑法裁量，这也就失去了对累犯条件中刑罚标准的判断，为适应保护未成年犯的国际趋势，应严格排除累犯适用。

第二种观点则认为，犯罪分子十八周岁前后实施的数个同种数罪行为虽然无法形成单独的宣告刑，但依据量刑规范化细则规定和现行司法实践，若犯罪分子十八周岁后实施的犯罪行为明显应处有期徒刑以上刑罚，符合累犯构成条件的，就应对该犯罪分子适用累犯条款，若十八周岁后实施的犯罪行为是否应处有期徒刑以上刑罚存在不确定性，从有利于被告人的原则处罚，则应排除累犯适用。

三、分析评论

笔者同意第二种观点，但同时认为，此时依法从重的幅度应适当限制。

在同种数罪的情况下，所有罪行虽最终按一罪处理，并只有一个宣告刑，对各个罪行不存在独立的刑罚裁量，无法最终确定犯罪分子十八周岁前后实施犯罪行为的具体刑罚，但我们对部分案件的犯罪分子完全可以依据量刑规范化细则及现行司法实践，得出对犯罪分子十八周岁后实施的犯罪行为判处显在有期徒刑以上刑罚的结论，这就从实践上铺平了适用累犯的基础。另外，一味排除同种数罪时适用累犯规定，势必导致与异种数罪情况下累犯认定方法不对等的问题，并可能造成二者量刑上的不平衡，而且可能导致对此类犯罪分子的量刑轻于普通类型的犯罪分子，导致放纵犯罪。

在本案中，被告人张某在十八周岁前实施一次寻衅滋事犯罪行为，在十八周岁后实施两次寻衅滋事犯罪行为，按照量刑规范化细则的规定，第二次寻衅滋事犯罪行为依法应当入罪并应处一年有期徒刑的基本刑，第三次寻衅滋事犯罪行为可增加六个月以上刑期，综合考虑被告人的从轻情节，被告人张某的最终确定刑罚为16*（1-30%）=10个月有期徒刑。而被告人张某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的盗窃罪，符合累犯的构成要件，应依法认定为累犯，依法予以从重处罚。但考虑到被告人张某第二次、第三次寻衅滋事犯罪行为毕竟在十八周岁附近，为充分体现国家对未成年人特殊保护的立法精神，对被告人张某从重处罚的幅度应适当限制，应明显轻于一般累犯。这样才能达到既不放纵犯罪又关怀未成年人犯罪分子的刑法价值目的。