世界各国的公司立法对于建立一种公司内部的专门监督机构达成共识，但由于历史和立法传统等原因，各国具体采用的监督机构设计各有不同。大陆法系的国家一般是通过在公司内部建立监事会的形式在公司内部构建一种三角钳制结构，监事会作为公司专门监督机关，行使监督公司董事、经理等公司高级管理人员的权力；英美法系国家没有在董事会之外另行建立独立的机构，而是于董事会内部构建了”独立董事”的角色，通过由独立董事多数组成的专业委员会行使类似大陆法系监事会职能的监督权力。二者虽是不同的监督设计，但本质上皆为公司内部监督机构，因此二者的区别多流于形式。本文从阐述公司监察制度的概念和理论基础出发，通过比较不同国家的公司监察制度发现我国现存公司监察制度存在的问题与缺陷，取长补短，总结出进一步完善我国公司监察制度的方法与途径。

[关键词]：监察 借鉴 完善

一、公司监察制度的概念

公司监事制度为大陆法系上的概念，是指以监事和监事会为核心的公司内部监督制度，其监督对象主要为公司董事会、董事和经理等公司管理人员对公司职务的执行。为了区别表述，本文选用了”监察”一词，一则区别于”监事”，二则因为”监察”一词涵义较为丰富，不仅包括监督的内容，而且含有”考察、检举”之意，作为一种公司治理的制度用语，似更为准确切题。公司监察机关即指设置在公司内部，以公司董事、经理等高级管理人员执行职务的行为为监察对象的专门机关。本文论述的即为以公司监察机关执行职务的各项具体制度为主体而建立的公司监察制度。现代公司治理结构中，有关内部监督的设计，除大陆法系中的监事制度外还有英美法系中的独立董事制度等制度形式，不同国家、地区或不同法系间关于公司监督制度的设计安排不尽相同，但究其功效性质，却都为公司监察制度。

代理成本理论是公司监察制度存在的一个重要理论支撑。在经济学界，”委托代理”说为公司治理结构理论的主导学说。按照”委托代理”说，财产所有权与经营管理权的分离是现代公司治理结构之基础。在公司所有权和经营管理权分离的基础上，公司的所有者，股东，因其不直接参与经营管理，且因股东分散而导致股东直接参与经营管理的成本日趋增大，因此需要将经营管理权交给股东之外的专门管理人员，这使得股东与掌握经营管理权的人员之间形成了私法中的委托代理关系。然而这些受托经营管理企业的人员与股东在利益驱动上存有分歧，正如亚当.斯密在其著作中所描述的：”在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙企业的伙员，则纯是为自己打算。所以要想股份公司的董事监视钱财用途，像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的”。因此，受托经营管理的人员未尽善管义务，甚至利用手中权力为自己谋私的现象大量存在。　　

因受托管理人员的经营不善、损公肥私行为而给股东造成的损失，就是西方的经济学家们所言的”代理成本”问题。但”代理成本”不仅仅只是包括这一种情况。根据西方学者詹林和麦克林的研究，”代理成本”主要包含三项内容：(1)委托人负担的监控成本，如设计制度确保受托人正常履行职务的费用；(2)受托人付出的欲令委托人相信其将忠实履约的成本，包括非金钱与金钱的成本在内；(3)因受托人的决策非最佳决策，而导致委托人财产蒙受的损失。代理成本的存在要求在赋予受托经营管理者一定经管权力的同时要对其权力的行使进行约束和监督，以此降低代理成本，这也正是公司治理的核心问题。在此背景下，西方学者通过不断研究探索，最终设计出监事会这一公司内部监督机构作为公司治理结构中的重要组成。

通过对公司监察制度的理论来源的考察，可以看出，公司监察机关作为公司内部行使监督权的专门机关，与公司的关系是委托代理关系，其权力本质上来源于股东的授权委托，监察机关行使职权最终目的在于维护公司和股东权益，而非自身利益。正是基于股东的授权委托，公司监察机关的诸多具体监督权才因此而派生。

二、各国监察制度考察

（一）德国的监事会制度

德国公司治理结构把公司的活动视为职工与管理层之间的合伙行为，因此吸收职工参与成为其公司治理的重要特征之一。德国公司监事会由股东大会产生，公司董事会由监事会推举董事组成，监事会的地位在公司董事会之上，对董事会具有很强的制约作用。根据德国《共同决定法》及《股份法》等法律规定来看，德国的公司监事会制度有下述特点：

第一，监事会的地位高，职权广。在德国，公司监事会享有广泛职权，具体言之，其职权主要有以下内容：（1）经营管理监督权。德国《股份法》规定，监事会的职责是监督企业的管理和经营。监事会监督首先包括对已经开展的业务和董事会工作的监督。在这方面，监事会的工作重点是预防性的监督。德国法还规定了”同意保留”这一监事会的监督举措。这是指监事会或公司章程可规定，对于某些特定种类的业务，须征得监事会同意后方可开展。否则，如果在监事会反对的前提下，公司董事会依然开展相关的业务，那么该业务在对外关系中依然有效，但董事会可能需因此承担损害赔偿责任。（2）独立的经营管理权。德国法明确规定监事会在很多情况下拥有独立的经营管理权。如监事会可以委托专业审计人员对公司的财务进行审计，还可以在某些情况下代表公司提起对公司董事会、董事的诉讼等等。监事会在特定情形下也有一定的公司代表权，如，监事会可以公司的名义展开一些辅助性业务，代表公司与其聘请的专家签订合同等。（3）人事权。在德国，人事任免权为监事会在企业中的一项基本权利，监事会有权选聘董事甚至董事会主席；监事会还可以代表公司确定董事的职责范围、决定董事的薪金、与董事签订聘用合同。在特殊情况下，它还有权提前解聘董事。

第二，职工积极参与监事会的组成。德国公司治理结构的最大特点之一是积极吸收职工参与，职工参与公司治理的具体形式即为参与公司监事会的组成。德国法律对职工代表在监事会中比例做了强制性规定。据欧洲政策研究中心的数据显示，在100家最大的德国公司中，职工代表在这些公司的监事会中占据了将近50%的席位。

第三，银行在公司监事会中占有重要的地位。根据统计信息，在100家德国最大的公司中，银行在其中的75家公司监事会中都拥有代表席位，其中有20家监事会的监事会主席由银行代表担任。针对这一现象，德国学者鲁道夫.希法亭分析指出，这是由于德国银行对股份公司有着持续的利害关系。从银行对股份公司的利益关系中，产生出银行需要不断地对与它有利害关系的股份公司进行监督的必要。这可以通过其在监事会中的代表来有效地进行。”

此外，德国法上还设计了候补监事制度。德国法律规定，公司可以选聘候补监事，如果一个监事在其任期结束之前死亡或者辞职，这些候补监事可以成为正式监事。

（二）日本的监察制度

日本法针对不同的公司类型作出区别规定，在有限责任公司中，监事为任意机关，只在公司章程有规定时设置。日本监察制度的特色主要体现在其对股份有限公司的规定，根据公司规模大小，立法者设置了不同的公司监督角色，从而形成立体化的公司监察体系。日本相关法律规定，在股份有限公司中，小公司的监事只进行会计监察；而中型公司的监事，不仅有会计监察权还有业务监察权，可以对董事的一般执行职务的行为进行监督；大公司的监事具有一般的监察权限，会计监察职能由专门的会计监察人行使。日本的大公司中必须有3名以上监事，且其中一人以上应为就任前五年内非母公司和子公司的董事或经理，而且也不得是公司的其他重要使用人（包括社外监事），常勤监事的人选应该通过互选的方法产生。由监事全体人员组成监事会。

在此就对日本最具特色，体系也最为完善的股份有限公司监察制度作简单介绍。根据日本相关法律规定，其股份有限公司监察体系主要由监事、会计监察人和检查人组成。其中会计监察人和检查人不是公司机关，只是特定情况下受公司聘任或法院指定执行特定调查事项的监察辅助人。

根据日本法，监事可以独自构成公司的机关，且应为股份公司的常设机关，职责在于对公司董事业务执行的监督。

1、监事的职权

监事的职务权限为对业务全般的监察，董事在职务中行使的所有行为均为监事的监察对象。具体地，日本法赋予了监事如下权限：

监事对董事、经理或其他管理人员的业务执行及公司财产状况进行调查，并可随时要求他们提供营业报告。监事还可以在董事会上发表意见。另外，监事可以调查董事将要提出股东大会的议案和文件等，当发现违反章程或法令的事项，或有严重不当的事项，应向股东大会报告其意见。

因董事实施不当行为而对公司造成重大损害之虞时，监事可请求董事停止行为。监事对违规董事违规行为的停止请求权应通过向法院申请行使，并且，监事在向法院申请时，无需提供担保。监事还可以代表公司参加公司与董事之间的诉讼。此外，监事还有各种提诉权和申诉权。

2、大公司、小公司的特别监察规定

日本1993年的修改法独创了外部监事角色，修改后的法律规定，大公司中必须有3名以上监事，且其中一人以上应为就任前五年内非母公司和子公司的董事或经理，而且也不得是公司的其他重要使用人。2001年最新的一次《商事特例法》修改，又对外部监事的比例和任职资格进行了修改。大公司还设有监事会，由监事全员构成。虽然设有监事会，但日本法上的监事有着极高的独立性，监事会会议仅为互相交换情报以形成正确的监察意见而设。

小公司监事的权限较之大公司十分有限，因为对于小公司，可以期待由股东来监督董事，所以，监事只具有会计监察的权限，而不具有其他权限。

除了公司监事之外，日本法中股份有限公司的监察体系还包括会计监察人和检查人，但他们并非专门公司机关。会计监察人为具备专门技能，受公司选任执行高度专门化的、复杂化的会计监察任务的人员。检查人是指在几种特殊情况时，为了调查一定事项，临时选任的调查人。日本商法规定：”调查设立时的非常态设立事项、是否足额认购股份、公司业务和财产状况、股东大会的召集或表决方法、公司董事提交的文件及监察报告书、事后设立事项、新股发行时的现物出资。”

（三）意大利的监事会制度

意大利属于比较彻底的民商合一国家，其现行民法典系由其1865年民法典与1882年商法典于1992年整合而成。意大利公司类型分为股份有限公司、股份无限公司和有限责任公司三类，公司法定机关取股东会、董事会和监事会分离的基本构造。

意大利公司的监事会专司监督权，不拥有参与公司经营管理的权力。监事的基本职责是监督董事，于董事拒绝遵循公司治理规则情形下亦得代行董事之职，或者实施特定行为和法律规定的行为，例如召集股东会。监事的职能在于确保董事会遵守法律和公司章程确立的规则，而非监测评估董事会行为之实质内容。换言之，监事监督的范围原则上限于监督董事执行职务的合法性，而不及于董事执行职务的妥当性。

意大利公司监事的职权主要包括对董事执行职务行为的监督和对公司财务会计事项的监督两大部分。意大利相关法律规定：第一，监事会须至少每一季度开会一次，并应参加股东会和董事会。第二，监事会须定期检查公司账目和内部会计体制。第三，监事会应准备相关报告附于公司年度财务报表，并向股东和公众披露。监事会报告须以公司会计体制和财务状况为根据对财务报表之公平性进行评论。第四，监事有进行调查的一般权力，且有义务向股东报告其发现的在公司经营中出现的的不正常现象。公司如遭受损失，若董事未向股东报告，监事应向股东报告，在特定情形下，监事还可请求法院任命清算人。第五，监事并不能对董事行为进行直接干预，董事行为若违反受托义务，监事无权取而代之作出相应经营行为，但监事有权诉请法院认定有利害关系之董事参与批准表决的董事会决议为无效，同时也可以向检察官举报董事的犯罪活动。

监事会由股东委任的专业人员组成，20世纪末的改革进一步要求，监事会成员必须由拥有一定职业资格者担任，从可供选为监事的名单中选取。该名单向社会公开，上名单者必须拥有法律、商业组织或者会计的学习背景，有一定实践经验，并通过了特设的考试。

监事会由三到五名监事组成，另设有两名候补监事。监事任期三年，与董事可被股东任意罢免不同，非因一定事由，股东不得罢免监事。而且，股东罢免监事，须经法院批准方为有效。监事领取固定报酬，监事报酬不与公司业绩挂钩。另外，监事需对其违反义务的行为承担责任。对于因董事行为或者疏忽而至公司或公司债权人损害，如果在监事尽职履行其职责的情况下相应损失可得避免，则监事须与相关董事负连带责任。

（四）美国的公司监察制度

美国的公司治理结构采单一制，公司中除股东大会外，仅设董事会作为常设的公司业务执行机关，在此之外不存在单独的监督机构。美国公司将公司监察权赋予了公司董事会，由董事会进行内部监督。但是自身监督自身的监督模式难免存在诸多弊病，于是人们开始思考，在大规模的上市公司中，至少应当考虑一定人数的董事不得兼任公司业务经营或由公司外部人员充当具有监察权的董事。此种见解在美国社会很快得到了推广，并经过一系列发展最终发展出美国独创的独立董事制度。

独立董事的概念为英美法系国家独创，从1930年代提出董事会改造论起，美国各界即强烈主张应实行独立董事制度，如今美国各大规模公司中，其董事会的多数成员中，皆为独立董事；自1956年以来，美国纽约证券交易所（NYSE）和联邦证券交易管理委员会（SEC） 扮演了较为重要的推波助澜角色，美国纽约证券交易所依照其订定的《上市审查准则》的规定，要求上市公司至少须选任二位独立董事，其后更于1977年修改《上市审议准则》，1978年经美国证管会批准，纽约交易所要求各家上市公司须在1978年6月30日之前设立一个全部由独立董事组成的监察委员会，并且独立董事不得与管理阶层有任何可能会影响其作为委员会成员独立判断的关系； 1989年美国密执安州《商业公司法》在美国各州的公司立法中率先采纳了独立董事制度，该法不仅规定了独立董事的选任标准，而且同时对独立董事的任命方法及其特殊权力作出了规定。

独立董事，最大的特点在于其”独立性”，美国证券交易委员会将独立董事界定为与公司没有重大关系的董事。所谓没有”重大关系”指的是以下情形：”非公司以前的执行董事，且与公司没有职业上的关系；不是一个重要消费者或者供应商；不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；与任何执行董事没有密切的私人关系；不具有大额的股份或代表任何重要的股东等”。

三、评述与小结

两大法系具有代表性的几个国家的公司监察制度各具特色，很多优秀的制度设计值得我们反思和借鉴。德国的监事会权力广泛，工作重点侧重预防，特定情况下监事会可以对外代表公司，当公司权益受到损害时，监事会可以代表公司起诉或应诉，而且设计有完善的候补监事制度，这些制度都很好地确保了公司和股东的权益免受董事等公司高级管理人员的损害；日本根据公司类型和规模的不同，对监察体系进行了区别安排，在对大公司监察制度规定了完善设计的同时赋予小公司灵活选择的余地，日本监察制度中监事具备很高独立性，职权广泛，且独创了外部监事制度，为公司监察制度的完善与创新做出了巨大贡献；意大利的监事会制度强调任职监事的人员具备相应的专业素质，并对监事履行职务的保障制度作出了很好的规定，值得我们学习借鉴；美国的独立董事制度为英美法系公司监察制度的旗帜，也是许多国家效仿的对象，我国也建立了类似的独立董事制度，但如何在传统的监事会制度之外并行移植而来的独立董事制度，这也是当前立法完善需要思考的一个重要内容，也是我国现行的监察制度体系相关立法完善的方向。

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