[内容提要]

刑事"庭前会议"的建立，在起诉和审判之间植入了中间程序，对于保障诉讼程序顺利进行，减少诉讼成本、保障诉讼程序公正、提高诉讼效率等方面具有"正能量"。但是现有规范内容内容简单、操作性不强，其勾勒的庭前会议制度存在公正与效率的价值失真，规范设计供需失衡，庭前会议效力判定失声三方面的劣势，造成实践中适用的无措，以致被冷淡，进而制约了职能的发挥。针对上述问题，笔者将对策融于庭前会议原则，庭前会议要素构成，庭前会议运作方式中进行了详细的阐述，意欲构建法律、司法解释、规范性法律文件三位一体的制度体系。

引言

2012年3月，一场历时十天的庭审号称江苏常熟史上的"世纪审判"让公众所熟知；而在该案庭审过程中涉及到的回避、非法证据排除等造成审判拖沓的诸多元素，则让审判人员不得不去面对。盖因"对社会公众而言，太长的诉讼拖延，会使他们厌倦、遗忘、对法律丧失信心，会使他们对案件的各种因果关系感到淡漠。" 值得庆幸的是，上述元素作为重点针对的事项在本次新刑事诉讼法的司法解释中都一一得到回应，并可在正式庭审之前通过新刑事诉讼法确立的庭前会议先行剥离并予以处理，最终"通过充分的事前准备可以实现集中审理、持续审理、充分审理。" 倘若我们把庭审比作计算机的硬盘，庭前会议就好比这个硬盘的磁盘碎片整理程序，通过分析文件、整合碎片，来拓展硬盘的空间，最终提升硬盘的运算速度。但事实上，这个便捷实用的"插入"程序，本身的设计与规范还没有得到我们的足够的重视，进而制约了它功能的发挥。

一、搁置--庭前会议现状

刑事庭前会议制度从地方法院的试点孕育 ，到新刑事诉讼立法的破茧而出，受到法学界的高度关注和评价，并承担着殷殷期望。"如果说整个审判程序的改革是一个美丽的皇冠的话，庭前会议制度的构建则是这顶皇冠上的最耀眼的明珠之一。" 的确，庭前会议并非我国独创，西方国家早已成型，并形成了各自使用特点，毫不讳言，我国的庭前会议制度背后也能看到借鉴了他国有益经验的影子。但是，这颗明珠光彩并未显现。据笔者的初步调查，迄今为止，除去合理的学习理解时间外，本市中级法院和七个基层法院在这半年多的时间，适用庭前会议程序的案件寥寥无几，即便是使用的意向方面，也差强人意。如果说因新刑事诉讼法关于刑事庭前会议"制度设计过于单薄" 阻却了理解与适用，尚能解释得通，但是随着今年2月新刑事诉讼法司法解释的出台，对于该制度适用对象、适用内容、性质等俨然作了丰富情景下，仍然存在如此被搁置现状，就不能不引起我们反思。

二、迷失--庭前会议规范剖析

立法者设计的法定程序未能得到有效的实施，原因有多方面的，既有刑事诉讼主体因素，也有法律、机制、环境等客观因素影响。笔者作为一名普通的法律适用者，不可避免的将目光首先聚焦于庭前会议的规范本身，并进行深层次的检视。笔者认为，虽然刑事庭前会议制度在本国的法律上从无到有、从有到实已然是不小的进步，当然我们也不能指望一蹴而就赶上甚至超过他国的审前动议，但相较其本身的地位和功能而言，现有立法并不合拍--不论是从公正、效率价值层面的考量，还是从规范设计供需方面考虑，又或是效力考评。简言之，目前针对庭前会议制定的规范与法律赋予它的职能之间实际上已经迷失，并且这种失范极有可能通过传递，与其他层面因素如审判绩效考核制度结合起来又继而放大了实践中被搁置的负面效应。因此，不可不察。

（一）失真-效率与公正价值追求

1、讼累潜生

庭前会议能够及时准确的解决与审判相关的回避、证人出庭名单、非法证据排除等程序性问题，归纳庭审的重点和争点，给将来的庭审开辟一个纯粹的、不受干扰的实体审查空间。由此可见，诉讼效率是庭前会议的直接追求目标。但是通过对拟定的相关条文入微解读，呈现的是另一种图景--讼累。

（1）从庭前会议的议项看，庭前会议试图把"管辖、回避、证据、排除非法证据"等与案件有关的一切问题纳入这个平台解决，但好比一列火车头，后面拖的车厢越多，速度就越慢。司法资源是有限的，必须合理分配。庭前会议藉此而生，其本身也要循其规。因为，节省下来的资源放在另一个地方挥霍掉，既不能提高总体效率，也挫伤了审判人员的积极性。以"被害人或者法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，可以调解"为例，当前审判实践中，法官对附带民事的调解更加灵活，已采用时间、地点、方式等不限的形式。如果将该部分内容刻意的规定在庭前会议中一并处理，反而降低了附带民事诉讼调解的效率，同时也延长了庭前会议本身的时间。

（2）从受案范围看，条文规定了"申请非法证据排除；证据材料多、案件重大复杂的；社会影响重大的"这三种类型案件及兜底条款"需要召开庭前会议"的其他类型案件。一方面，这种采用肯定式的例举方法，不能直接缩小受案范围区域。以简易程序审理的绝大对数案件适用该程序的话，将意味着审判工作量成倍的增加。另一方面，何谓"证据材料多、案件重大复杂的；社会影响重大的"，还需要审判人员的二次解释。出于对解释范围和尺度把握的隐忧，以回避作为法律晦暗与简明之间决择的回应就不无奇怪了。

（3）从会议主体看，庭前会议面广人多，有被告人、辩护人、公诉人、被害人、诉讼代理人，此外还可能涉及法定代理人、翻译人员等。更有甚者，有的案件，如本院曾经审理的一起涉黑类犯罪，仅被告人达三十人之多。这些人是全部召集，还是有选择的部分召集？因为"一个都不能少"的话，从管理的角度而言，既需要法院内部诸多部门的支持，同时也需要法院外部检察院和辩护人的配合，本身的统筹安排就是人力、物力、财力的一个巨大的付出，特别当会议不能按预期一次解决问题，而是需要召开多个轮次会议，则时间和精力耗费更甚。基于法院案多人少的矛盾，这样的"大场面"，是越少越好。

2、公正欠缺

公正是刑事诉讼的首要价值，任何程序的建构都不能破坏对公正价值的追求。 庭前会议赋予了辩方在庭审前就介入审判、同时也提前知悉了相关的信息的权利，打破了之前的封闭，对于促进诉讼公平颇有裨益。但是作为一个程序而言除了实现结果公正，但本身过程也需要公正支撑，否则是不能保障实体公正。

（1）庭审预演能否防止。对于主持庭前会议审判人员来说，如果会议事项涉及到证据方面、附带民事诉讼方面，由于主持人同时也是负责案件法庭审理的法官，在对证据开示过程中、附带民事诉讼调解过程中，极易在正式审判之前先入为主得出倾向性意见，形成预演，影响到审判的质量和公正。当前的诉讼改革都在围绕保障庭审中心而进行，如果不能在二者之间形成一堵防火墙，由庭前会议预演了庭审，不谛是一种公正倒退。

（2）庭前会议应否公开。"正义不仅应当实现，而且应当以看得见形式实现。"其实质是通过公开的机制，保障当事人的合法权益，防止司法腐败和权利滥用，实现诉讼公正。在实施公开的过程中，完整意义上的公开指满足向当事人、当事人亲属及相关的人、社会公众公开。庭前会议确实向当事人公开了，但是当事人亲属、社会公众呢？虽然我们规定了审判公开原则，但现实中被架空之例仍有目共睹，比如饱受批驳的原刑事诉讼法二审的案件书面审理制度，事实上就是一种不完全公开，此次新刑事诉讼法也针对此作了修改。

（3）被告人可否"或缺"。新刑事诉讼法司法解释第183条规定："…召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加。"在这里被告人是否参加庭前会议并没有强制规定。但是被告人作为刑事诉讼的核心主体，其某些诉讼行为对诉讼阶段的推进具有决定性影响，刑事诉讼的一切活动都围绕着确定被告人刑事责任展开，其身份具有不可代替性。倘若缺少了被告人参加而在某些方面达成所谓的合议是很难说能够保持公正的。例如在证据合法性和真实性方面达成的协议。此外，部分案件的被告人可能没有聘请律师，如果被告人再不参加，庭前会议因一方力量过于弱小而陷于瘫痪。

（二）失衡--程序设计的供给与结构的需求

就立法设计而言，制度的需求与规范的供给达到一种平衡状态是最佳的，不余不欠，恰到好处。但实际上很难达到这种理想状态，这也往往从另一角度解释了司法解释其相关规范性法律文件等随之催生的缘由。因为有不满足的需求的存在，促使追加供给。

新刑事诉讼法除了增加庭前会议制度外，还增设了侦查人员出庭、非法证据排除等制度，从结构上看，这些制度只是整个法庭审理制度组成的一部分，无论参加的主体还是解决的内容都很单一，均呈现扁平化的特征。与之不同是，庭前会议制度的设计呈现出一种立体特征：一方面从横向看，参加的主体是控、辩、裁具有典型的三方性；会决的内容是与案件有关的一切问题，具有全面性。另一方面从纵向来看，会议启动、通知、列席、议事、结束，每一步骤环环相扣，整个进程具有连贯性。因此，虽然名义上是庭审庭前程序，但具有相对独立性，与庭审相比具有高度的相似性，称之为"小庭审"亦不为过。故而，若庭前会议的规范设计不加辨别仍沿用侦查人员出庭等扁平化的思维供给方式，则不能满足其立体化的需求。

容我们关注一下庭审立法设计，为了很好的贯彻程序正义，从庭审的（仅指公诉案件一审程序）规范供给看，新刑事诉讼法涉及的法律条文数量有19余条，司法解释涉及的法律条文数量则有50余条。如果没有足够数量具体的法律规范充当建筑材料，仅凭当前刑事诉讼法及司法解释共3条略呈"寒酸"的法律条文，是不足以堆砌庭前会议制度这幢体形不大、但结构复杂的立体建筑。由于现有的法律和司法解释已定形，因此在它们之外增加规范的供给（主要是通过条文数量表现）而对庭前会议全面、整体、系统的规范，应该成为推进制度的重点，否则增加的将是审判人员的彷徨。民事庭前会议制度可供参考，部分法院以地域为界另行设置了相关的规范性法律文件,如江苏省高院《关于规范民事庭前程序意见》（共15条）、《四川省成都市中级人民法院民事诉讼庭前准备程序规则（试行）》（共31条）

（三）失声--庭前会议效力判定

    解决程序性问题、归纳争点只是实现诉讼成本节约、诉讼效率提高这个目的初级目标而已，通过庭前审查，法院确定案件是否可以开庭审判，及时将那些不应进入法庭审判程序的案件排除"  才是终极目的。这几乎是大多数国家的选择。而要将不应进入法庭审判程序的案件剔除于庭审，绝绕不开对庭前会议效力的评定，否则案件提前分流只能止于梦想，庭前会议也终将沦为庭审一个象征性过场。

遗憾的是，庭前会议只是定格在"了解情况，听取意见"、"最后记录在案"。至于何为"了解情况，听取意见"？"记录在案"具有何等效力？记录之后审判人员能否据此作出有拘束力的决断？立法对此保持谨慎，选择了沉默。对审判人员来说，这些困惑若得不到很好的解答的话，"了解情况，听取意见"完全有更好的路径选择，通过庭前会议这个平台，有添足之嫌。比如，双方就非法证据排除事项一致达成合意，在正式庭审时，被告方又予以否认的，此时关键看会议记录能够发挥什么样的作用，如若否定其效力，则庭审势必对该问题展开重新审查，那么先前的所做的努力就可能被看作是一种无用功。

三、寻归--庭前会议的体系重构

庭审以定罪量刑实现正义为最终目的，因此，庭前会议程序设计应当围绕正义的实现过程，兼顾效率，同时贴合庭前会议本身程序正当性需求，以程序裁判为目标，在实践中，构建刑事诉讼法、司法解释及其他规范性法律文件多层次综合一体化、精密化庭前会议制度规范体系，为此因着重考虑如下问题：

（一）庭前会议的原则

刑事诉讼基本原则对司法实践有指导作用，可以弥补法律规定的不足和填补法律漏洞。对于庭前会议的这个新生事物而言，其地位愈加突显。我国刑事诉讼法已经确立"审判公开"这个基本原则。但是，从最近社会上一些有较大影响力的案件来看，如刘志军案，在涉及到庭前会议是否需要公开这个问题上，已然被忽略了。此外，庭前会议是否必需适用直接言词原则也是一个需要考虑的问题。笔者认为：

1、"庭前会议应当公开，但涉及国家秘密、商业秘密、未成年人犯罪则应例外。"主要理由在于：首先，庭前会议从属于广义的审判程序，理当被审判公开原则所涵摄；其次，公开能够保证刑事诉讼各项原则、制度的贯彻，为当事人提供主张权利的机会；最后，公开有利于公众目睹程序法的适用过程、社会正义的实现过程，唤起公众的认同。

这里注意的是，如果会议地点规模限制，可以通过选定一定代表列席旁听。

2、"庭前会议可以适用直接言词和书面审理原则。"主要理由是：第一，庭前会议主要解决程序性问题，因此直接言词背后为发现案件真实而"察言观色，得以获取正确之心证，形成确信。" 的意义已不再。第二，适用书面审理，在证据开示时，双方互以书面列举意见和理由，可以减损审判人员的预断。第三，法国庭前会议制度也采取的是可适用书面审理原则。

（二）庭前会议的结构要素

会议是指与会者围绕一定的主题进行商讨的活动。庭前会议是以解决相关审判问题而进行的商讨活动，因此，既会涉及到会议的时间、地点、主体等显性结构要素，也会涉及到会议的事项、范围、效力等隐性结构要素。

1、会议时间

"会议召集的时间应为，确定审判长及合议庭组成人员及通知辩护人、诉讼代理人等之后，正式庭审之前。"理由在于：一是涉及到告知回避事项，只有合议庭组成人员确定之后才能告知；另一是上述人员是庭前会议的适格主体，不能排除在外。

2、会议地点

"会议召开的地点可以选择审判法庭，也可以选择法院单独设立的会议室，除无法避免之原因，可以在上述地点以外召开。利用科技力量而采用的以法院为主会场的电子视频会议可以认为符合条件。"理由在于：如果在其他地方举行，有损司法中立原则。另外，庭前会议属于广义审判阶段，因此在检察院举行也是不适合的。

3、会议参加的人员

"（1）应当参加的人员：审判人员、检察人员、被告人、辩护人、法定代理人（涉及未成年人）、书记员。（2）可以参加的人员：被害人、诉讼代理人。"以上划分的理由主要是：被告人基于前文所述地位的不可替代性，因此在实践操作中，还是应当参加；出于诉讼地位平等的考虑，我们认为，除提起附带民事诉讼，一般不要求被害人及诉讼代理人参加。

这里还应厘清如下几个问题：（1）如果被告人是未成年人，为了保护未成年人利益，还应通知其法定代理人。（2）被告人不通晓当地语言或为聋哑人，还应通知翻译人。审判人员一般指案件的承办人。（3）对于被告人及亲属未委托辩护人的，由于该制度刚建立，被告人全面缺乏了解，应当尽可能吸收辩护人参与，维护控辨双方地位平等，宣传法律，监督程序。所以法院在召开庭前会议时，对于被告人没有辩护人的，一般应考虑提供法律援助。（4）多被告人的案件，应区别事项来确认是否参加庭前会议。如果是涉及证据开示的，我们认为，应当全体被告人参加；如果只是非法证据排除，可由提出该问题的被告人参加。

4、会议召开的模式

"会议既可以使用传统的多方主体聚集一室的模式，也可以使用通过电子视频等科技手段实现面对面聚集一堂的模式。"特别是电子会议模式，不远的将来，在法院、检察院、看守所通过科技改造后，被告人、公诉人都不需要实际到场。由于突破了时间和地点的约束，可以极大的节约资源，同时也能更好保障安全。

5、会议议决事项

会议议决事项包括"回避、提出证人名单、非法证据排除、管辖异议、公开异议、提供新证据、调解无罪或罪轻证据、证人（包括鉴定人、专门知识人）名单异议、刑事附带民事诉讼"，另外还有兜底条款。

上述事项过于杂乱，缺乏重点、没有层次递进。（1）笔者以对庭审定罪、量刑为中心的影响力大小为判定依据，重点解决证据层面的相关事项。此方面既涉及到部分实体也涉及到程序。如证据的开示，证据合法性、真实性、关联性。（2）另外在会议开始前应优先解决回避、管辖异议、申请不公开审理事项。因为上述事项一旦违背，程序的正当性将缺乏基础，余下的过程即使按步骤走完，也不能获得当事人、社会公众的认可。（3）对于附带民事诉讼，笔者持否定态度。因为实践中附带民事诉讼双方当事人比较对立，民事诉讼因刑事而起，还涉及到责任的分担，如果在不能很好了解案件事实基础上，是很难调解的。而这样做的后果，必然在当事人心中形成一种预断，即法院对罪的有无和大小看法已经形成。由此丧失了庭前会议本身的意义。因此，笔者不主张放入此中解决。

6、会议适用范围

会议适用于"当事人及其辩护人、诉讼代理人申请非法证据排除的；证据材料较多、案件重大复杂的；社会影响重大的；其他需要如开庭前会议的"案件。

其中，"证据材料较多"一般指，证据按正常庭审举证、质证，不能在合理时间（可以天为单位）内完成的；"案件重大复杂"是指"案件本身在事实和法律层面存在重大争议"；"社会影响重大的"是指"在一定社会区域、领域内传播，且具有被害人涉案人数众多，涉案金额巨大，犯罪手段、性质、后果恶劣，等之一情形的"。

会议一般不适用于"简易程序审理的案件，但简易程序转普通程序的除外。"因为，简易程序的案件一般事实清楚，被告人也认罪，且审理期限较短，从效率价值上考量，再提出召开庭前会议已无必要。

7、会议的效力

对于回避、非法证据排除事项，应允许由刑事庭审的庭前会议进行实质性调查，并将相关回避、非法证据排除事项进行裁决，在正式的法庭开庭之前，将相关问题予以解决，使庭前会议制度发挥其应有的作用。

值得注意的是，行使裁决应当建立在程序完备，能保障当事人权利的前提下。

（三）庭前会议的运作方式

庭前会议除了是静态的各结构要素明确过程，还是它们聚合在一起发生作用有始有终的动态过程。因此，推进庭前会议每一环节都不应忽视。

1、会议的启动

会议启动的方式有二种：一种是依职权，即法院可以根据案件需要依职权召开庭前会议；另一种是依申请，即控辩双方可以向法院申请召开庭前会议，但是否召开，由法院决定。对于被驳回申请的决定，申请人可以申请复议一次。这样也能更好的保证当事人的诉讼权利。

2、会议的通知

庭前会议应在会议召开前以合理方式提前通知与会人员，并记录在案。所谓"合理方式"指包括书面、电话、电子信息等便于当事人接收的方式。关于提前的时间，出于诉讼时间的节省考虑，不需设期限。

3、会议进程

（1）主持人先发言并宣布会议开始，向双方告知会议规则、合议庭组成人员、会议事项等注意事项。部分程序问题可主动询问。

（2）一方当事人经允许后可以通过言词或书面陈述，并可附以相关证明材料。另一方当事人经允许可以提出言词或书面反对意见，及附以证明材料。

（3）主持人作总结发言，整理归纳争点，对未尽事宜可作提醒，各方应在笔录上签字。

4、会议结束

庭前会议记录，应当在开庭前交由未参加庭前会议的合议庭组成人员传阅。庭审时，还应将庭前会议召开的情形作简单交待，对于已达成合议的事项，简单概述；未达成合意的事项作为庭审重点予以解决。最后将会议记录附卷。