引言

修改后的《刑事诉讼法》于2013年1月1日正式实施。此次《刑事诉讼法》的修订，新增加了第五编”特别程序”，分四章规定了未成年人刑事诉讼程序、刑事和解程序、没收财产审理程序及精神病人强制医疗程序，对我国刑事司法制度的发展具有极其重要的意义，推进了我国刑事诉讼制度的精细化、科学化。其中第二章”当事人和解的公诉案件诉讼程序”，规定因民间纠纷引起，涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件可以适用刑事和解。使得多年来司法实务部门探索创新的刑事和解实践上升到了法律制度层面，对于保障人权，抚慰被害人心理创伤，修复社会关系等都具有十分重要的价值。

我国刑事和解的实践是在构建和谐社会的政治语境下展开的，是宽严相济刑事司法政策与恢复性司法潮流共同催生的新生事物。刑事和解在各国的实践中，基本形成了三种模式：[1]（一）自和--申请模式。由被害人和加害人自行协商解决纠纷，达成和解后向公权力机关提出和解申请。公权力机关负责审查和解结果的合法性和自愿性；（二）公权力机关促和模式。由刑事纠纷的加害人或被害人向公权力机关提出和解要求，由公权力机关促成和解，并主持制作和解协议书；（三）第三方促和模式。主要是通过社区及民间调解机构促成被害人与加害人和解，由公权力机关对和解进行确认。我国法律以制定法的方式存在，刑事司法一直由公权力机关垄断实施。刑事和解的探索实践也是由公安机关、人民检察院、人民法院共同推进。2002年，北京市朝阳区人民检察院率先制定了《轻伤害案件处理程序实施规（试行）》，对刑事和解的范围、条件、程序等问题进行了规范，[2]之后，各地各级公安机关、检察院、法院纷纷单独或联合出台有关规定指导刑事和解的试验。可见，以公权力为主导是刑事和解实践的主要模式。江苏推行刑事和解较早且办案数量较多，也以公权力机关促和与”检调对接”为主要方式。[3]

修改后的刑诉法第二百七十八条规定：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。这项规定表明，刑事和解的双方当事人无论是自行和解还是在有关机关主持下和解，都必须由办案机关针对刑事和解的具体内容进行审查确认。但该条款有关和解协议的审查制度主要从实体上加以规定，对相关程序性问题没有明确的要求。根据刑事和解存在的自和、公权力主导、第三方促和等三种模式的情况，第二百七十八条仅规定对自行和解进行”自愿性、合法性”审查，显然不够全面。再从我国刑事和解的实践看，刑事和解基本上在公安、检察、法院主持下进行，三机关各自主持和解制作的协议是否需要审查确认，不同阶段的审查确认的实施主体是何机关，更没有加以说明。随着修正后《刑事诉讼法》的实施，这些问题难免会对刑事和解制度的功能及效果产生影响，并可能对被害人和刑事被追诉人的权利保障产生障碍，为此，从回归刑事和解制度的立法本意出发，笔者在结合修正后《刑事诉讼法》第二百七十八条的基础上，提出构建刑事和解协议审查确认制度的设想，期望促进刑事和解制度的顺利实施，实现制度效益的最大化。

一、审查的启动实施

修正后的《刑事诉讼法》第二百七十八条规定，当事人自行和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。笔者认为，上述规定包括以下含义：首先，刑事和解可在刑事案件的侦查、起诉、审判等各个阶段适用；其次，刑事和解的双方当事人无论是自行和解还是在有关机构主持下和解，都不能自行达成协议；第三、从”其他有关人员的意见”的表述可见，刑事和解也可由第三方作为调停人促和。但无论是当事人自行和解还是由第三方调停促和，均应由公安机关、人民检察院、人民法院主持制作和解协议书。

刑事和解契约一般要由国家公权力机关启动这个程序，或者来确认结果，[4]因此，刑事和解协议的审查确认工作应由公安机关、人民检察院、人民法院启动实施。但根据二百七十八条规定的表述，是否就可以认为，在刑事案件的侦查、起诉、审判等不同阶段，分别由对应的公安机关、人民检察院、人民法院审查确认刑事和解协议即能产生效力？如果在公安机关虽然主持制作了刑事和解协议，但根据法律规定应将案件移送检察机关，检察机关是否还需要对和解协议进行审查确认？二百八十条的规定对此问题没有涉及。但结合第二百七十九条的规定，对于达成和解协议的案件公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议，人民检察院可以向人民法院提出从宽处理的建议。笔者认为，立法就刑事和解提出的审查原则，是一项整体性的制度安排，不仅是针对双方当事人自行和解结果的审查，还应包括对第三方主持和解以及公权力机关主持制作的和解协议的审查。从保障刑事和解的自愿性、合法性、公正性和加强对公权力机关之间的监督制约出发，实务部门应就刑事和解结果的审查启动、审查标准、审查程序等设计出具体的配套制度。

从之前各地探索刑事和解的司法实践看，双方当事人可以自愿达成或经其他人员、机构（人民调解员、社区等）协调达成和解协议，提交办案机关审查，也可以在办案机关主持下达成和解并签订协议。必须提出的是，审查是比较笼统的提法，其实质是通过审查对符合自愿性、合法性等要求的刑事和解协议进行确认的过程。审查是前提，只有经过审查认为和解过程与最终达成的协议符合合法性、自愿性的要求，才能确认和解协议的效力，审查的结果是确认或不确认。二者是紧密联系的统一整体。

刑事案件在不同阶段时当事人自行和解或第三方促和的情况下，由相应的办案机关作为审查的启动主体是没有争议的。但在各办案机关主持下形成的刑事和解协议，是否需要审查以及由谁启动实施审查问题，在司法实践中有不同的意见。一种意见认为，绝大多数情况下，公检法机关在主持和解的同时履行了确认和解协议的职能，二者是重合的。[5]因此，不必再对刑事和解协议进行审查。另一种意见认为，刑事和解可以在任何一个阶段进行，关键需要强化监督。如果在侦查阶段、审判阶段和解，必须有检察机关监督；如果审查起诉阶段适用和解，则和解协议处理的结果必须报人民法院备案。[6]笔者基本同意第二种观点，但建议具体启动实施方式应为：对于双方当事人在侦查阶段达成和解，由于刑事和解的前提是被追诉人认罪，对于构成犯罪的案件，公安机关无权撤销案件，应将案件与其主持制作的和解协议一并移送检察院，由检察院进行审查确认；双方当事人在审查起诉阶段达成和解，人民检察院主持制作的和解协议，如决定对加害人不予起诉，由其自行审查确认，如仍需起诉并建议审判机关减轻刑罚的，应由人民法院审查确认；双方当事人在审判阶段达成和解，人民法院主持制作的和解协议，由合议庭评议确认，报人民检察院备案，如人民检察院认为协议不符合法律规定的，应向人民法院提出检察建议。经过审查，和解协议不符合自愿性、合法性要求的，应当不予确认，不予确认后如果双方当事人仍然自愿和解的，办案机关可以主持制作新的和解协议。

各办案机关主持制作的和解协议，应首先载明案由、双方当事人的基本情况，记载主持制作协议书的办案人员。并载明以下内容：（1）加害人承认自己所犯罪行，自愿真诚悔罪；（2）加害人以赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解。涉及赔偿问题的应明确赔偿的数额、方式、履行期限等；（3）被害人自愿和解，并同意办案机关对加害人减轻处罚等。

二、审查内容和标准

修改后的《刑事诉讼法》第二百七十八条要求办案机关对和解的自愿性、合法性进行审查。自愿性、合法性应依据什么样的标准进行判断？应由公检法最高机关联合制定具体的规定，以保证执法的统一性。以下笔者就自愿性审查标准和合法性审查标准分别阐述。

（一）  自愿性审查标准

自愿性审查的实质是审查当事人进行和解以及和解的内容的意思表示是否真实。意思表示不真实的法律行为，不能引起特定的法律后果的发生。”协议应自愿达成并只载列合理而相称的义务”。[7]刑事和解中对于当事人的意思表示的要求是：被害人与加害人在明确和解的性质以及给自己带来的法律后果的基础上自愿选择和解的纠纷解决方式，并自愿接受和解内容以及和解后的处理方式。现实中客观存在的当事人对法律认知水平的差异、信息不对称以及办案人员滥用职权等问题，有可能使得当事人并非真正出于本意而选择或接受刑事和解及其相关条件。因此，办案机关有必要确立刑事和解的自愿性审查标准。笔者认为，确立自愿性审查标准应当把握以下问题。

1.被害人和加害人对于刑事和解不存在重大误解。重大误解是导致民事活动中民事主体意思表示不真实的重要原因。刑事和解的实质是当事人对民事权益的处分，它虽然可作为公权力对刑事被追诉人予以刑事裁量的重要依据，但不能决定对刑事裁量的最终结果。因此，刑事和解从本质上是具有一定民事性质的公法契约。由于当事人的认识水平所限，有可能会发生一方或双方对契约的目的、后果产生重大误解的情形。如被害人因获得补偿的需要，可能仅仅将刑事和解等同于经济赔偿，却并非出于自愿谅解加害人而同意办案机关对加害人从宽处理。再如加害人出于”花钱消灾”的心理，将经济赔偿等方式等同于刑事处分，或者对罪行程度缺乏一定的认识，一味迁就和满足被害人提出的条件，而自愿支付远远超出与其罪行相应的代价等。

2.当事人选择或接受和解不存在因胁迫等外在压力所致的情形。当事人的意思表示可以因外在的压力，诸如一方当事人利用其强势地位对另一方胁迫而陷入不真实。所谓胁迫是指由于他人不正当预告危害而陷入恐怖从而作出违背其意愿的意思表示。办案机关在审查当事人是否受胁迫的情形，还应该注意以下问题：（1）须有外界施加压力行为的存在。例如有他人言语或行为上的恐吓或威逼的事实，如果没有外界压力的事实，仅仅是当事人自己担心另一方的报复，或者害怕带来给自己不利后果等不构成受胁迫的依据。（2）外在压力不一定来自一方当事人，还可能是接受一方当事人请托的办案人员。只要确实存在非法压力，不论压力来自何方，均可认定不符合自愿性要求。

3.和解协议确认履行前一方当事人具有反悔权。公检法机关主持制作和解协议后，一方当事人发生反悔应如何处理，此问题似乎与和解协议的效力相关，其实质是当事人自愿性的反映。笔者认为，在协议制作后确认履行前，应赋予当事人对和解协议的反悔权，这是遵循刑事和解自愿性原则的要求。但和解协议经过确认且另一方当事人履行后，为保障程序的安定性和办案效率，当事人则不得再行反悔权。

（二）合法性审查标准

合法性的审查是指刑事和解的过程和结果是否符合法律规定以及是否有规避法律的问题存在。审查刑事和解的合法性应包括程序合法性和内容合法性两个方面。

1.程序的合法性。即要求刑事和解的步骤要遵循相应的程序要求，不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。[8]根据修改后刑诉法第二百七十八条的规定，刑事和解的程序合法性应包括两个方面，（1）被追诉人认罪并真诚悔过。只有被追诉人承认加害事实，当事人双方对案件事实没有争议才能适用和解程序；（2）刑事和解的具体内容必须经有权办理的公权力部门的监督、审查并主持制作协议，否则双方的和解协议不能作为有关机关进行确认并作为其对被追诉人刑事裁量的依据。

2.内容的合法性。刑事和解的内容也即刑事和解的实体结果，主要涉及对当事人民事权利进行处分的具体事项，是刑事和解审查的重点。具体审查以下内容：(1)协议处分的事项与加害行为具有关联性。双方协议的内容应当与加害行为给被害人带来的精神损失和物质损失具有直接关系，否则，不符合合法性要求；（2）协议确定的经济赔偿数额应当合理。有人认为，刑事和解中加害人对被害人经济赔偿数额是否合理不属于合法性审查范畴。笔者认为，加害人对被害人所给予的经济赔偿，是办案机关实施刑事裁量的重要依据。过高或过低的经济赔偿，都不符合罪责刑相适应的刑罚原则。因此，加害人所给予的经济赔偿的合理性，是合法性诉审查应有的题中之义；（3）协议内容不得损害公共利益和他人利益。以”公共利益”作为公民基本权利的限制是世界各国宪法的通例。我国宪法中，分别有第51条、第20条修正案和第22条修正案将公共利益作为限制基本权利的理由。[9]刑事和解虽然是当事人出于自身利益考虑而达成的合意，但必须服从公共利益保护的原则。（4）协议内容不能违反公序良俗。刑事和解虽然有助于修复社会关系，但也可能影响社会公序良俗的情况。如果和解达成的协议所造成的社会影响和危害远远大于当事人双方的受益，产生不利于公序良俗的导向，应不认为其具有合法性。

三、审查程序的设定

刑事司法是一种程序性活动，刑事和解协议审查目的的实现离不开合法合理的程序设定。通过程序上的设定，可以在一定程度上迫使审查责任主体强化对和解协议内容的审查。为确保刑事和解的合法性自愿性，应对刑事和解协议设定以下审查程序：

1.询问、评议和异议程序。对于刑事和解的过程是否符合自愿性的标准，必须通过询问和评议程序。询问程序当事人双方及参加和解的其他人员应同时到场，由确认机关人员主持。评议程序当事人双方及参加和解的其他人员不能到场，必须有审查确认人员主持，评议结果应当及时告知双方当事人，并告知提出异议的权利，当事人持异议的，应当及时启动异议审查程序，并由各方到场，听取异议，异议以一次为限。

2.裁定和释明告知程序。刑事和解协议经过审查，审查机关应作出确认或不确认的书面裁定，并将书面裁定送达主持机关及双方当事人。若裁定不予确认，应在裁定书中对不确认的理由进行释明，并告知双方当事人，在愿意继续和解的情况下，协议应变更的具体事项。

3. 撤销与变更程序。和解协议如因违反法律或社会公共利益而不合法，本不应达成和解。但经办案机关主持制作的刑事和解协议，在经过审查得不到确认的情况下，审查机关是否允许当事人变更和撤销？笔者认为，和解协议实质为合同，根据合同法的原理，违法的合同自始无效。经办案机关主持制作的刑事和解协议，如有违法行为，审查者即不予确认。未经确认的和解协议自然无效，协议自动撤销。但在当事人仍愿意继续和解的情形下，可在审查者的主持下，双方达成新的和解协议。

4. 审查确认的结果。对于经过审查予以确认和解协议的案件，人民检察院可以根据公安机关提出的从宽处理的建议，认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定，认为仍需刑罚的，可以建议人民法院从宽处理；人民法院根据人民检察院提出从宽处理的建议，可以依法对被告人减轻处罚。

结语：刑事和解进入刑事诉讼程序后，可能使得越来越多的公诉案件走向刑事和解，但是修改后的《刑事诉讼法》对刑事和解协议审查的规定比较粗略，根据公、检、法三机关可主持制作刑事和解协议的情况，三机关应联合进行顶层设计，对刑事和解协议的审查做出相对统一的司法解释，以实现刑事和解制度的预期目的。

[1] 葛琳：《刑事和解研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第324-336页。

[2] 卞建琳、王立：《刑事和解与程序分流》，中国人民公安大学出版社2010年版，第3页。

[3] 葛琳：《刑事和解研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第291页。

[4] 张凌、李蝉媛：《公法契约观视野下的刑事和解协议》，载《政法论坛》2008年第6期。

[5] 宋英辉、何挺：《刑事和解制度研究》，北京大学出版社2011年版，第147页。

[6] 唐子艳、董邦俊：《刑事和解之中国路径》，《法学杂志》2012年第10期。

[7] 联合国经济与社会理事会、预防犯罪和刑事司法委员会《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第7条。转引自宋英辉、何挺：《刑事和解制度研究》，北京大学出版社2011年版，第99页。

[8] 谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第109页。

[9] 张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，载《法学论坛》2005年第1期。