关键词: 民事行为能力，缓和，日常生活行为条款，营业条款，零花钱条款

内容提要: 民事行为能力欠缺制度的缓和在本质上是对民事行为能力制度的局限性的克服。立法者依据抽象的年龄标准将自然人的意思能力进行了一般固定和类型切分，构建了类型化的民事行为能力制度。并基于消极保护的思想规定了意思能力（行为能力）欠缺者的行为效力，漠视了其所存留的自由意志，湮没了民法的人文精神。对此，各国不得不通过立法、司法等手段来缓和僵硬的行为能力欠缺制度的效力规定。我国现行法对缓和条件的具体列举存在明显缺漏，亟须对两大法系中有代表性的缓和路径展开比较研究。建议未来的中国民法典在完善既有相关规定的基础上，增加日常生活行为条款、营业条款、零花钱条款等具体的行为能力欠缺制度的缓和条件。

一、写作的缘起及有关概念的交代

本文的写作缘起于笔者在阅读有关民事行为能力（简称为"行为能力"）的作品时所引发的一系列思考：行为能力制度构建的基础和目的是什么？行为能力与意思能力、责任能力之间有无内在的逻辑牵连？行为能力制度的理论和立法有无局限性？如果存在局限性，应当如何理解和克服这种局限性？对于前两个问题，我国学者已有较多论述，但是对于后两个问题，我国学者却欠缺足够的重视和精力投入，仅有的一些反思性论述也只局限于对已有观点的简单介绍而忽略了更为重要的观点论证过程。

有鉴于此，笔者在本文中拟从行为能力制度之局限性的分析入手，运用比较法的研究方法对自然人行为能力欠缺制度的缓和路径进行探讨，以期能推动相关的理论研究，并对即将制定的中国民法典有所助益。在正式行文之前，有必要对本文涉及的主要法律概念进行一番简要界定和交代：[1]

1．民事行为能力欠缺制度

这是笔者从外延上对统一的民事行为能力制度进行再区分的结果，具体包括无行为能力制度和限制行为能力制度两种（当然，笔者依据的是以德国民法为代表的行为能力三级制模式，而非日、法的两级制模式）。作为"民法理性主义的实证贯彻"[2]和"最见现代民法之理性主义精神的制度"[3]，现代行为能力制度的一个重要功能就是维护和保障理性人的行为自由乃至人格自由。但是自然人往往会因年龄低下和精神状况不佳等原因而不具有健全的意思能力，因而也就不能达到应有的理性人标准。为了维护这些意思能力欠缺者的行为自由和人格自由，民法就通过行为能力欠缺制度将这些人分别规定为无行为能力人或者限制行为能力人，并为其设定了相应的行为能力救济制度-法定代理制度和监护制度。因此，行为能力欠缺制度是民法行为能力制度的重要组成部分。

2．民事行为能力欠缺制度的缓和

大陆法系传统民法依据年龄标准对自然人的行为能力进行了类型化划分，并预先规定了各类别的行为能力人所实施的法律行为的效力，如德国和我国台湾地区的民法规定：无行为能力人实施的法律行为无效，限制行为能力人实施的单方法律行为无效、合同行为乃效力未定。但是在很多场合下，这种一刀切式的立法规定并没有顾及到现实生活中当事人的具体情形而显得过于僵硬，反而不利于保护无行为能力人和限制行为能力人的合法权益。因此，我们需要通过一定的理论途径和立法技术来有意识地模糊依靠年龄标准所划分的各类行为能力人之间的明确界分，软化无行为能力人和限制行为能力人所实施之法律行为的法律效力规定，从而使得行为能力制度能够发挥应有的功效，这就是所谓的行为能力欠缺制度之缓和，本文的主题就旨在对这种缓和路径进行比较法上的考察。

二、缓和的缘起-对行为能力制度局限性的初步解析

在对行为能力欠缺制度的缓和缘起进行具体探讨之前，需要首先明确自然人的意思能力的内涵及其与行为能力之间的关系，进而才能明了行为能力制度的局限性并谋求其克服手段。王泽鉴教授认为："法律行为系实践私法自治的手段，私法自治的理念在于个人自主及自我负责，因此法律行为须以行为人具有意思能力（或识别能力）为前提，即对事务有正常识别及能预见其行为可能发生如何效果的能力。"[4]意思能力作为一种事实上的对相关事务的识别能力和控制能力，是个体意志和心智能力的直接体现，因此具有强烈的主观性、个人性和情境性。一般而言，判断自然人意思能力之盈亏的最佳方法是采用个案审查法，通过回归于个案实际，以此判定行为人在具体情境下所实施的法律行为之法律效力如何，这也符合个人主义法律的要求。

但是对意思能力采用个案审查方法的弊端也非常明显：一方面，其"与法律交往要求的简便性和安全性格格不入。一个人在从事每一项法律行为之前，不可能对行为相对人或行为对方进行某种形式的'成熟测试'"；[5]另一方面，这种方法亦无法为自然人确定一个一般的、抽象的能够实施法律行为的法律资格。由于自然人的意思能力的增长一般与自然人的年龄和心智发育水平成正比关系，考虑到法律行为在日常生活中的普遍性，同时基于法律调整的简便性和安全性考量，立法者便通过抽象的年龄标准（例外情况下还包括精神健康标准）将自然人的意思能力进行了抽象固定和类型划分，以明确处于不同年龄阶段的自然人有无从事具体法律行为的资格（行为能力），以及不同类型的行为能力人的行为效力如何。因此，凭借这样一种法技术方法，意思能力便由一种具体的自然事实状态转入了抽象的法律层面，成为法律上的一种价值判断，而近代民法上的一个重要实证法律制度-行为能力制度也借此构建起来。

作为"法律所认可的一个人可进行法律行为的能力"[6]，行为能力既与自然人的意思能力之间存在着逻辑对应上的一致性（即意思能力作为行为能力的判断基础，一般情况下，有意思能力的人通常有行为能力，而无意思能力的人一般亦无行为能力），其又与意思能力之间存在着内在的抵牾。具体言之，意思能力的有无作为一种客观事实，其直接与自然人的生理和心理的实际状况相联系，因而需要具体考察方可确定；但行为能力的有无则是一种法律上的价值判断，判断标准通常依据的是纯粹单一的年龄主义，从而导致对其行为能力的判断与对其心智能力之实际情形的判断相脱节，所以有意思能力的人未必有行为能力（如早熟的未成年人）而有行为能力的人也未必在任何场合均具有对相关事务的意思能力（如醉酒的成年人等）。这种冲突源自意思能力与行为能力在判断标准设置上的不同，"意思能力之有无是具体、客观的事实判断，并无统一基础和判断标准……而行为能力作为法技术化的产物，是法律对客观现实的抽象理解，行为能力之有无可依具体标准（年龄和智力）来确定"[7]。自然人的意思能力与行为能力在性质上的这种差异，为笔者进一步论述行为能力欠缺制度的缓和路径埋下了伏笔。

以抽象、单一的年龄标准对自然人的行为能力进行类型化划分的直接目的，在于确定各类行为能力人所实施的法律行为具有何种法律效果，进而保护意思能力欠缺者的合法权益并兼顾交易安全。以《德国民法典》为例，其分别以7周岁、18周岁作为划分无行为能力（人）与限制行为能力（人）以及限制行为能力（人）与完全行为能力（人）的分界线，并将其行为效力分别规定为无效、效力未定（限于双方行为）和有效。年龄标准的立法确定并非模糊，而与其相应的行为效力规定亦清晰了然，这样，立法者凭借类型化的行为能力制度就能够基本实现对法律行为整体的有效调整。

但是，由此所产生的一个不可避免的问题是："以一定年龄为界限，将人类截然两分，其结果，于成年期之前日犹为未成年人，而翌日即行成年，具有完全行为能力，理论实际，似皆不无非难之余地"[8]；其更致命的缺陷还在于：立法者通过僵硬的年龄标准将自然人的行为能力进行类型切分，并将无行为能力人和限制行为能力人所为的法律行为划一地规定为无效、效力未定的做法，在一定程度上漠视了意思能力欠缺者所存留的意志自由，忽视了行为人的意思能力的实际状况，因而弥漫着浓厚的法律家长主义的立法思维，体现了立法者所奉行的消极保护的法律思想。因而，这样的立法并不能从根本上保障意思能力欠缺者的权益，也不能从根本上促进其人格自由的自主发展。

上述问题已经引起了很多学者的关注，如王泽鉴教授认为，将行为能力的标准，一断于年龄，虽属客观，但不免失诸僵硬，所以应通过一定的途径予以缓和。 [9]我国也有学者建议，在对无行为能力人和限制行为能力人的行为效力规定上，立法者应该转变保护思想，化消极保护为积极保护，并据此进行相应的制度重构，因为"真正深度的保护和关怀应是在对未成年人和丧失精神判断能力的成年人的个人意思尊重与信赖的前提下，在将其纳入法律生活之后，在民事法律搭建起的平台上进行保护，在容许其从事法律行为追求个人利益的过程中给予保护，而非排斥于法律生活之外的带歧视性的保护"[10]。

因为大陆法系传统民法理论认为："行为能力须以意思能力为前提，欠缺意思能力的人的行为不能发生法律上的效力，其目的在于保护欠缺意思能力的人。" [11]如以德国法为代表的行为能力三级制模式，将无行为能力人所为的法律行为一概规定为无效、对限制行为能力人的行为能力范围予以具体限定的做法，其目的在于维护"静的安全"和保证法律逻辑构造的一贯性（当然，在行为能力两级制模式中，这种情况也同样存在，详见后述）。但是，这种理念和做法既无法切实保护意思能力欠缺者的权益，而且，"在工商发达、交易频繁的现代社会，却无法兼顾社会交易上'动的安全'，不免使法律行为的相对人受到损害"[12]。在英美普通法上，法官也不是直接根据未成年人的年龄所确定的能力范围而径行否定其行为的效力，在很多场合下，为了保护未成年人的利益和相对人的合理信赖，法官可以确认未成年人为某些行为负责（如在缔结必需品合同的场合，详见后述）。因此，在强调保护善意相对人的利益、维护社会交易安全等"动的安全"思想的影响下，两大法系的行为能力制度就呈现出一种缓和的态势，即通过一定的立法技术手段有意识地模糊依靠年龄标准所划定的各类行为能力人之间的"楚河汉界"，灵活而有弹性地处理意思能力欠缺者所实施的法律行为之效力。

综上，自然人行为能力欠缺制度的缓和理论及其相关立法，在本质上是对行为能力制度的局限性的克服（如在行为的法律效力规定上过于僵硬而缺乏弹性，欠缺对意思能力欠缺者的自主意思的尊重与关怀，等等），其目的不在于消解行为能力制度的法律价值，而是更好地促进其在稳定社会经济秩序、发展人格自由、维护交易安全等方面的巨大社会功用。可以说，对于自然人行为能力欠缺制度的立法缓和，是立法者在意思能力欠缺者（包括无行为能力人和限制行为能力人）的利益和善意相对人的利益、"静的安全"与"动的安全"等因素之间进行全面衡量和综合协调的结果，在这个过程中，反映了立法者更为注重对若干价值观念作出价值判断，而不再仅仅满足于对法律规范之逻辑结构的完整、严密的简单追求。至于在未来的中国民法典中，如何妥当地实现行为能力欠缺制度的缓和构造，则有必要认真展开一番比较法上的研究和思考了。