“调解优先”政策的反思
作者：吴翔 发布时间：2014-02-18 浏览次数：1135
作为我国民事审判二元司法方式的重要一环，调解在法院化解矛盾纠纷中有着不可替代的独特优势，其原因在这种司法方式在当代国情下具有深厚的伦理基础和文化基础，有利于提高司法效率、节约司法资源，有时还能起规避裁判风险的作用。作为中国司法改革的一个点或者说一个缩影，调判关系的变革见证了我国司法界在探索符合中国国情的司法模式道路上所付出的艰辛和努力，同时也反映出注重公平正义的司法理念与注重功利主义的浮躁司法心态之间、纯正而理性的司法公正原则与混同了政治目标和政治需要的司法口号之间的碰撞与妥协。
纵观新中国民事审判历史沿革，作为解决案件纠纷的二元司法结构，调解与判决之间的关系始终处于此消彼长的状态，经历了从“着重调解”到“重判轻调”，再到如今的“调解优先”，呈现出一种“U”型演变过程。从抗日战争期间陕甘宁边区的“马锡五”审判模式，到上世纪八十年代后国人推崇司法正当性理念，再到2002年9月最高人民法院以司法解释认可人民调解协议的法律效力，以及之后以“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”为基调的司法改革使“马锡五审判方式”重新回归，“调解优先”作为“矫正司法职业化弊端”的药方，逐渐成为司法系统工作的新主流。
“过犹不及”应成为在我们耳边时时敲响的警钟。当前我国民事审判工作中对调解的推崇和热衷似乎已经有些过了头。
一、对“调解优先”政策的反思
有学者认为，《意见》本身并非司法解释，“调解优先”也不是简单机械的行政命令，不具有相应的法律效力，其性质应属于特定时空背景下的政策性文件，仅具有倡导性、引导性、号召性的作用，而且是具有应急性的权宜之计，没有改变也不可能改变、动摇民事诉讼法中的自愿合法调解原则。
然而，最高人民法院作为全国最高审判机关，它所发布的具有指导意义的政策性文件，配合以各类大小会议的反复宣传、号召，加之全国各地法院为积极响应所制定的各类文件、政策，以及将调解指标作为重中之重纳入审判绩效考核等举措，无形中将“调解优先”原则无限抬高。在法院调解“勃兴”的强劲声势下，调解率呈现逐步上升的态势。在一些法院，调解率已成为一项硬性指标，与法官晋级、升迁挂钩。由此，司法政策和司法实践对调解的强调达到了一个新的高潮，审判方式改革以来被边缘化的调解伴随这一轮“新调解运动”而强势“回归”。这将进一步掀起全国法院系统对调解工作的极端不正常“重视”之风，导致民事审判领域出现了不少因之而产生的乱象，势必对今后人民法院审判工作带来不利影响，应当引起我们的高度关注。
（一） 混同了政治目标，有违宪之嫌
在《意见》中，与“调解优先”相伴的是“调判结合”。这样的提法从逻辑上来看，显然已经将判决放到调解之后的次要位置，仅仅是将之作为调解的辅助来存在。这样的原则是否合法？是否科学？我们有必要来重新了解和认识该原则提出的时代背景和政治背景。
近几年来，在构建和谐社会、全面化解社会纠纷的政治导向下，司法系统应时而动，提出了“能动司法”的应对观念。在民事领域更是在全国各地迅速展开“大调解”运动，“调解优先、调判结合”的口号就此应运而生。2009年3月最高人民法院印发《人民法院第三个五年改革纲要》，提出建立、健全多元纠纷解决机制，要求法院配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制，扩大调解主体范围，加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制，完善多元纠纷解决方式之间的协调机制等。可见该原则的提出，既有现实政治、司法的需要，也有人民法院远景规划的考虑。
无疑，这样的政治目标是正确而妥当的。在当前中国社会改革转型的关键时期，错综复杂的社会矛盾如同汹涌的暗流一般，考验着执政党的执政水平和化解矛盾能力。“构建和谐社会”的口号正是适应了这一时代要求而提出，作为执掌国家审判权的人民法院，也应当将之纳入自身的工作体系中加以研究和推进。
然而，我们必须时刻清醒的认识到，人民法院毕竟不是党政机关，其所承担的审判权性质不同于立法权和行政权。法院工作所追求的终极目标只能是通过审判权的合法行使实现社会公平正义，维护宪法和法律权威，司法公正这一目标必须时刻不能动摇，更不能将之与当前的国家政治目标混同，为之所遮蔽。否则，法院就会如同在大海中失去方向的孤舟，前途未可预料。正如英国法官曼斯菲尔德曾在司法有限性上给出的警示：“司法不能考虑政治结果（或者说社会效果），考虑政治结果，也就是考虑个案正义之外的问题。司法之有限性就表现在司法只考虑正义本身，而不考虑这种正义即将带来什么，会带来什么。法官也不是政客，他们只对案件的审判是否正义负责，而不是要把案件理应的结果削足适履，那样所造就的个案不公将会污染并且损害整个的司法公信力。”
《中华人民共和国宪法》第一百二十六条明确规定了人民法院依法独立行使审判权的原则，这是法院行使审判权裁判案件的宪法依据和权力来源。审判权的内在要素是：以可以形成案件的社会关系纠纷为对象，由中立的法官作为纠纷的终局裁决者，以法律规范(国家制定的法规范、国家认可的民间规范或判例法)为裁决案件的依据；审判权的内在结构是：事实认定权、法律适用权、诉讼程序指挥权；现代审判权的基本特征是；排它性(独立性)、公正性、被动性、统一性、终局性、权威性；审判权的主要功能是：解决纷争、维护公平与秩序、保障权利与自由、制衡权力。
司法体制改革的目标，就是要落实宪法所规定的司法机关依法独立行使司法权的原则，建设公正、高效、权威的社会主义司法制度。 真正确立人民法院的宪法地位，才是保证司法公正的前提，同时也是司法体制现代化的需要。司法制度现代化的基本标志是审判机关的独立、审判职能的分化和法官的专业化以及审判依据的理性化。在审判中过分强调“调解优先、调判结合”，将会使人民法院偏离宪法为其确立的宪法地位和职权，有损宪法所确立的国家权力分工原则及其有效运作，从而最终有害于宪政国家和法治社会的建设。
（二） 纳入法官考核体系，妨害司法公正
作为一线基层法官，我见证了法官绩效考核指标从少到多、从粗到细的逐渐演变过程。尤其是近几年来，调解率（亦经历了从考核调解撤诉率到单纯考核调解率的演变）纳入考核体系，量化为越来越高的指标，甚至隐隐超出其他各项指标，成为考量一个法官水平与能力最重要的标准。尽管没有任何法律或司法解释明文规定调解率，但各地法院普遍设定一定的调解率来激励法官，优先选用调解结案。突出表现之一就是根据案件审级的不同和受诉法院的级别差异，分别确定了60％、70％甚至高达80％的调解结案率。具体的制度和政策环境中，调解结案率的提高，又有助于缩短案件平均审理天数，降低上诉率，降低发回重审和改判的案件数量，而这些指标都关系到法院（院长）的成绩，继而与法官考评、年终奖惩以及评先评优等直接挂钩。
有人或许会说，这些都是法院内部考核制度的事情，可以留待司法改革来逐步加以科学完善，与妨害司法公正恐怕没有那么直接的关联。实际上，政策制定者高高在上，无法近距离直接窥探政策实施的实际效果，往往不能准确判断一项政策的优劣利弊，遑论对政策加以改良和完善了。在我看来，调解率指标的畸形发展，如果不加制止和纠正，任其发展，确实有妨害司法公正的潜在危险性。
从理论上讲，在纠纷解决过程中，法官的固有利益越小，其对于纠纷的结局越具有中立性，获得其支持所需要的当事人主张的正当性就越重要。然而，考核指标和激励机制的存在使得法官有可能不顾当事人的主张正当与否，而站到与自己利益最为有利的一方。哪怕一些当事人不同意调解，也会在法官的威逼利诱之下被迫同意，造成“被同意”的结果。不仅如此，法院还通过“背靠背”的方式分别向当事人传达不同信息，营造出一个只能将“让步”作为最优战略的“囚徒困境”。其结果势必挫伤权利人的权利，与民事诉讼法保护的权利者利益背道而驰。此外，民事纠纷的私权性赋予当事人自主处分自己权益的相应权能，这类处分权表现在对适用何种程序及解决纠纷方式的选择、启动、发展、终止有主动权，法院在诉讼中要适用调解必须基于当事人的申请、或征得当事人的同意。从这个意义上讲，强化“调解优先”相当于赋予法院依职权启动调解的权力，与民事诉讼处分权原则相悖。
如果调解成为法院的主要任务，司法知识和审理技艺对法官们来说将变得无足轻重，甚至毫无意义。当法官们每天都致力于调解时，关于审判的智慧和经验将变得无关紧要，那些司法知识和审判经验丰富的法官将被边缘化，而那些喜好调解和善于和稀泥的“调解官”将受到青睐。比如有的法官通过严密的法律论证判决结案100件案件都没有问题，却有可能因为没有达到调解结案率而被考核为不合格或不称职。在审判实践中，有时一个判决可能会为整个行业树立起一个规则。以前法官都愿意做这样的标杆性案件，但现在，大家都变得谨小慎微，深怕“一判了之”，引发不稳定因素，纷纷选择“一调了之”。
事实上，调解本身也不是万能的。大多数纠纷确实可以通过非正规或正规的调解来解决，但是，必然有一些纠纷是通过调解无法解决的。在民事诉讼中，调解是在第三方主持下当事人讨价还价进而达成一致的过程，而审判是法官根据法律和正义作出判决的过程，判决完全不必经过当事人同意。审判与调解分别通过不同的程序、借助不同的规则体系发生作用，适用的案件类型也大不相同。调解最适合解决“关系修复型”纠纷，通俗地说，就是熟人之间的纠纷，比如婚姻家庭案件。但是，调解几乎难以解决陌生人间的经济类纠纷，此类案件中双方争议的焦点是是非对错，是确定的赔偿金额的多寡，诉诸当事人情感是无济于事的。因此，对案件类型不加区分，一刀切地规定一个较高的调解率指标，将导致法院和法官目标发生置换，不可避免的产生法官为了完成考核而滥用调解的现象。在上述经济类纠纷中，损害当事人诉权和实体权益的情况将大量出现，严重损害法院的司法公信力。
人民法院的根本职能是通过行使审判权裁决社会纠纷以维护社会的公平和正义。司法改革的实践举措不能违逆司法的基本规律，司法调解只能在宪法的框架下理性进行，而不能突破底线。“因为唯有如此，民众才可以信服，这是一个中立不偏的、理性冷静的、值得信赖的司法；唯有如此，法律才是可以被预期和遵守的，而非因人而异的、飘忽不定的行为规则。……司法，是一个国家定纷止争的机构，是社会正义的最后一道防线。……当牺牲公平正义可以作为换取短暂‘和谐’的代价时，司法权威就受到了极大的损害和撼动。而司法机制如若失灵，党和政府就无法运用法律手段解决社会矛盾和各种纠纷，民众便只能诉诸于暴力等非理性手段，如此，损失的将是安定有序的良好局面，牺牲的将是国家长治久安的光明前途。”
还有一种值得关注的乱象是，在各上级法院的指标考核体系压力下，基层法院涌现出大量的“批量案件”。正常的批量案件本无可厚非，然而为了美化调解率等指标，不少法院会刻意去寻找各种类型的批量案件，其中多数都是在相关部门已达成人民调解协议或自行达成调解协议的纠纷，法院所做的工作只是出具调解书加以确认。这样做看似能找到正当性理由，即当事人通过司法确认使得调解协议增加可强制执行性，促进其自觉主动履行义务。殊不知，这种做法将诉讼外调解与法院调解混为一谈，将解决纠纷的司法模式与非司法模式强行混同，在严重浪费司法资源的同时，也会在当事人心目中大大降低法律、法院的严肃性和司法的权威性，最终也会影响到司法公信力。更不要说部分法院还会人为制造冠以“批量案件”虚名的假案件，这些案件本不存在，完全是为考核指标服务，其危害性更是不言而喻。
二、调节政策的局限性及“调审分离”程序模式的确立
调解，不管其数量多少，指标多高，都只能作为一种审判中的工作方法，是审判程序的副产品，是判决的辅助和继续，是多元纠纷解决方式的一种而非最重要的一种，无论如何也不能取代判决的主导地位。虽然许多国家也鼓励当事人和解，但制度设计的着眼点却是审判程序。即使美国法院判决的案件只有百分之几，审判程序也是中心，这就是判决的示范作用和价值，这一点调解是根本无法做到的。民事诉讼法的任务并非仅仅实现案结事了，而是要保护合法权益，制裁违法行为，教育公民遵守法律。如果我们的判决刚性的示范没有做好，判决的阴影没有构成对侵权者的威慑，一味强调调解只能造成权利人的不当让步，这就使侵权者更加有恃无恐，无法达成民事诉讼法的任务目标。长此以往，宪法和法律的尊严不再，司法的公信力也无从谈起。因此我认为，重调解轻判决的“调解优先”政策如果被过度追捧和适用，将会有违背宪法原则和法治精神的嫌疑，值得我们深思。
因此，“调解优先、调判结合”只能作为一种应对政治目标的暂时性工作指导意见，可以在一段时期的司法实践中予以倡导，但不能作为一项长期基本的工作原则，也不能作为一项司法原则，更不能作为审判原则。在时机成熟、条件允许时，就应当对其果断摒弃，代之以“注重判决”、“调解自愿”、“能调则调、当判则判”等正确原则。
为消解“调审合一”的不良效果，我们需要确立“调审分离”程序模式。所谓“调审分离”，是指将调解从审判程序中分离出去，使调解程序成为民事诉讼中与审判程序相等同的独立程序，是法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式。这种程序模式具有几个方面的特点，而这些特点我们必须予以重视。一是调审分离是诉讼中的分离，不是诉讼与调解的分离，法院调解属于诉讼活动。在这一点上,它与把法院调解看作是与审判相并列的非诉讼活动的调审分立有根本不同。二是设立审前调解程序的主要目的是调解纠纷和预防诉讼。三是审前调解程序不是审判程序中的必经程序，而是独立于审判程序之外的供当事人选择的调解程序。当事人是否需要调解,由其自由选择,既可选择调解,也可选择判决。通过调解和判决的分离，以纯化审判程序和调解程序。四是当事人向法院起诉后，于开庭审理前，自愿向法院申请进入调解程序，并在法院调解人员的主持下进行调解。五是实行调解法官与审判法官在身份上的分离。
我国实行“调解优先”政策的根本目的，是试图通过推动多元化纠纷解决机制，最终实现调审分离的理想目标。然而实践中的结果却与之背道而驰。我国民事诉讼法没有专门的调解程序，法院调解在整个审判过程中都可进行，即调解和判决相互结合、动态互换，调解人员和审判人员在身份上竞合。问题是,判决和调解都是法院的职能，二者间虽有共同之处,但区别又是十分明显的：调解是以自愿为根基的，判决则是以强制为特征的。它们原本是性质上完全不同的解决纠纷的方式，民事诉讼法将调解与判决两种性质上迥异的解决纠纷的方式，共同作为人民法院行使审判权的方法，将它们一同规定在民事诉讼程序中，就形成了调审合一的模式。立法者将调解纳入诉讼程序是基于这样的构想：通过法院调解既可以获得与判决相同或者相近似的法律上正确的处理结果，同时又可以避免判决所具有的高成本和强制性。用意确实不错，但却由此造成了两者关系的紧张和冲突，冲突的结果是调解功能的扩张和判决功能的萎缩，形成了调解主导型的审判体制。这种调解型审判模式的主要特征是以调解结案为诉讼目标，以法官的职权调查及调解活动为中心来展开审判程序，与现代民事诉讼制度之间存在着深刻尖锐的矛盾，这些矛盾的存在和发展使得法院调解原则难以贯彻执行和达到预期状态，出现了一系列难以解决的问题。
因此，我们应当清楚认识到调审分离的重要性，避免陷入调审合一的尴尬境地，准确把握前文所述及的调审分离概念及特征，采取有效措施加以推进，如设定调解程序的审级、限定调解程序适用的范围及期限、完善法院调解机构设置及调解人员配置等。
三、有限调解政策的制度配置
（一）有关调解政策的合宪性限定
伴随着社会经济发展，相对落后的司法制度迫切需要改良和完善，司法改革的进程已不可阻挡。宪法是一国法律体系中具有最高效力的价值与规范体系，是一切组织和个人的最高行为准则。在宪法所建构的国家权力体制中，司法体制不是独立的存在，司法体制的产生、构造及其运作都与宪法体制密不可分，一国的宪法体制从根本上决定了它的司法体制的构造和特色。因此，司法改革也应当在宪法的框架下进行，并需要符合宪法。当然，基于转型社会的背景和现行宪法的“改革宪法”的品性，司法改革的合宪性观念又不应当是一个僵硬的“茧子”，而应当是一个具有稳定内核和权变空间的包孕性体系，这一包孕性体系体现在我国宪法所确立的司法体制框架的内在构造里，只有这样才能实现宪法权威和改革实践的动态平衡和相互适应。在对“调解优先、调判结合”进行思考时，我们不能抛开宪法，要用合宪性观念来审视该工作原则，而不能仅仅局限于民事诉讼法的范围，也不能仅在司法改革中探讨司法改革。
具体来说，在制定调解政策及对其进行改革时，应当严格遵循《宪法》第一百二十六条关于人民法院依法独立行使审判权的规定，将适用判决方式裁决案件作为法院行使审判权的基础形式，对其主导地位丝毫不能动摇。以判决为主的诉讼程序和调解程序有着不同的作用空间，调解拥有相对固定的案件适用范围，纵使其有着民众参与性、接近正义、迅捷高效、成本低及关系维护等诱人优势，但其仍不能实现对诉讼的全部替代，即不能变所有的诉讼为调解，毕竟很多案件，调解无能为力。尽管近年来，很多国家都在为调解程序的规范化、形式化、制度化进行各种各样的努力，但其程序配置显然不能同诉讼程序同日而语。
（二）法官介入调解程序的弱化
国际上通行的法院调解主要是非讼化调解，是由非法官进行的。像我国这样完全由法官主导的诉讼调解在其他国家和地区是一种不多见的制度，在各国民事诉讼程序中普遍存在的是诉讼和解。这些国家的诉讼和解大多与我国的法院调解一样，在整个民事程序中均可发生，并且也是一经达成即具终结诉讼的效力。这也是诉讼调解与诉讼和解相通的地方。但大多数国家，法官对当事人的和解是比较超脱的，主要是为当事人提供一种对话、协商的渠道，而不是主动地向当事人提议和解或者积极地促成当事人间的和解。
鉴于国际上通行的非讼化法院调解制度在我国已经初步建立起来和我国诉讼调解中强制调解的问题比较突出，接下来我国在继续发展和完善非讼化调解制度的同时，应当根据国情逐步弱化诉讼法官对调解（和解）程序的介入，最终乃至完全退出，降低诉讼调解中的强制成分，待条件成熟时以国际上通行的诉讼和解取代现行的法院调解制度。
（三）诉讼和解的律效力和地位的加强
我国目前的和解制度将当事人的和解仅作为其向法院申请撤诉的理由，显然未能充分发挥诉讼上和解制度解决纠纷的功能。按照现行民事诉讼法规定，如果当事人达成和解协议后撤诉，但一方当事人事后拒不履行和解协议所规定的义务的，另一方当事人只能通过重新起诉的途径寻求救济。这样只能增加法院的讼累，使原本就非常尖锐的案多人少矛盾更加突出。
改革现行的诉讼和解制度，必须赋予当事人的诉讼和解以与判决同等的法律效力，并将其作为法院的结案方式之一。它与法院调解的区别仅在于和解中没有法官的参与，即不依赖于调解主持人的斡旋、说明和劝解，而且诉讼和解可以发生在诉讼的任何阶段。对生效的和解协议，当事人不得上诉。和解有无效或可撤销等原因的，当事人可以申请再审。
另外，将调解率等作为硬性指标纳入法官考核评价体系是极为不科学的，其原因不再赘述。未来法院审判管理工作改革的一个重点应当是以破除调解率为代表的不当考核指标为契机，参考国外先进经验做法，结合我国法院实际情况，逐步修正法官考核评价体系，从真正意义上起到激励、督促作用。
综上，关于未来我国民事诉讼中调解制度如何来设计，我认为应当坚持以“调审分离”为目标，参照国外普遍做法，适度改革诉讼和解程序，探索调解制度的重塑路径。
