侵权行为的成立须以发生损害为必要。侵权行为损害赔偿请求权，以实际损害为要件，若无损害，则无赔偿。该部分首先对损害进行界定，以此为基础论述侵害知情同意权的损害及其赔偿。

(一)损害的界定

“损害”一词来源于拉丁文“Damnum”，与过错、因果关系构成侵权法的核心概念。对于损害的理解，学说上历来不一。以下是民法上对损害认定三种主要学说：

1、利益说（差额说）

德国学者毛姆森（Mommsen）于1855年提出了差额说，此说认为，损害即被害人对该特定损害事故之利益。易言之，即被害人对该特定损害事故所损害之利益。该项利益，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下之差额。因此该利益说也被称之为差额说。差额说强调从利益总量的增减角度去判定损害的有无及大小。根据差额说，损害就是被害人的财产总额因被害人行为而减少的数额，损害事故造成的财物上具体的毁损破坏并不认为是损害。损害被量化为总财产上的差额，计算被害人财产总额时，应将所有的有利不利因素全部予以考虑。财产总额的认定必须考虑到被害人的特殊的个体情况，充分反映被害人的实际利益。因此差额说认定的损害是“主观性损害”。

2、组织说

严格说来说组织说并不是指一种学说，而是对几种具有共同点的损害观念的概括，以差额说为基础，通过对差额说的弊端的修正而提出来的，包括有真实损害说、直接损害说、组织损害说和客观损害说。他们的共同特点归纳为：第一，加害行为所致特定物体本身发生的毁损、灭失、被剥夺等也是损害。这种损害统一称之为“客观损害”的损害，与“财产总额的减少”共同组成法律上的损害概念。“损害一观念，乃由客观损害之成分及其他整体财产上所受损害之成分所组织而成。客观损害应客观估定并应于任何情形下予以填补，易言之，纵使赔偿权利人就该特定被毁损物体所有之利益小于客观价值，赔偿权利人仍得请求客观价值。换言之，客观的损害是一切场合应获得赔偿的最少损害。根据以上最少的损害论，如果有权利侵害，受害者常常可以请求被侵害或被剥夺财物的客观价值或者作为最少损害的客观价值的减少。第二，所有的组织说分支学说都不彻底抛弃差额说，都认为：“二财产状况所发生之差额，仍得获得赔偿，但其赔偿在损害之观念中位居次要地位，且以其差额大于客观损害为前提。财产差额若小于客观损害，则损害即等于客观损害，利益说乃不发生作用”。

3、损害事实说

损害事实说由日本学者平井宜雄教授提出。此说认为，损害赔偿构成要件之一的“损害”，是指受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实。受害人所主张的不利益事实是法院裁判的基础，而金钱赔偿只是裁判后的归结。虽然受害人在主张自己所蒙受的不利益之事实同时请求赔偿的金额，但只能在法院所认定的“不利益”的范围内得到赔偿，因此，通过金钱赔偿所表明的损害从其性质上看含有法院裁量的因素，是经过法院裁判后的以金钱进行评价的内容而已，属于规范性判断方面的问题，或者说是损害赔偿的范围问题，而非损害赔偿的构成要件。损害事实说强调的是作为损害赔偿构成要件的“损害”。免去了当事人对损害数额进行认定或证明的责任，当事人只对“构成数额基础的事实负有主张责任”，法官负责对损害事实进行金额评价。

损害事实说强调作为损害赔偿构成要件的“损害”，而差额说和组织说混淆了作为责任构成要件的“损害”与作为赔偿范围的“损害”的区别，前者属于事实认定，后者属于法律判断。通过对这种看待问题的视角的强调，将问题一下子带进了豁然开朗的境地。

本文采损害事实说，认为应从以下两个角度理解损害的概念：1、作为损害赔偿责任的成立要件，损害是受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实；2、作为损害赔偿范围的损害，是对受害人所蒙受的不利益事实所作的金钱评价。在医疗损害赔偿关系中，损害事实说强调的是医疗损害赔偿构成要件的“损害”事实，未经法律评价和考量，这属于医疗损害赔偿中的事实认定阶段问题。

(二)侵害知情同意权的损害及其赔偿

医师未取得患者的同意所进行的医疗行为的法律性质，在理论上有“违法性阻却事由说”和“注意义务违反说”。

“违法性阻却事由说”认为任何医疗行为都具有侵袭性，从形式上看是违法的，患者在医师说明的基础上所作出的同意产生阻却违法性的效力。医师的说明义务不是法定义务，而是患者承诺的有效要件。医师未经患者的有效同意，医师的医疗行为是一种侵权行为。纵其治疗行为并无过失，医师仍应就手术全部或一部分失败所生损害，负赔偿责任。手术虽属成功，其违法性亦不因此而受到影响，惟因无损害，故不成立侵权行为。如果医师实施医疗行为后，患者出现身体、精神上的痛苦，不论医师实施的医疗行为有无过失，只要医疗行为与损害之间具有因果关系，那么医师就应该承担损害赔偿责任。

对此，也有观点认为未经患者有效同意的医疗行为侵害了患者的决定权，应将自己决定权受到侵害本身列入“损害”的范畴。在因果关系不能被承认、不存在身体、精神痛苦的情况下，医师应当赔偿患者自己决定权被侵犯的损害。在告知后同意的案件中，该告知义务的保护客体主要是已经带有人格权色彩的患者自主决定权，而首先不是健康利益。医学上毫无瑕疵的治疗也不阻却未充分履行告知义务的责任。因此只要未履行充分告知义务，就视为给患者造成了损害，医师就应该承担损害赔偿责任。

“注意义务违反说”认为医师的说明义务是医师注意义务的内容之一，未履行说明义务是对医师注意义务的违反。违反“知情同意”的过失是正当医疗行为程序的过失，这种过失所造成的损害后果是侵害了患者的决定权。对这种权利的侵害并不会直接产生人身损害的后果，但会间接导致人身损害。从因果关系的角度看，造成人身损害的直接原因是医疗行为本身的过失，医师违反说明义务只是间接原因。

评价医师违反说明义务的损害有三种观点：

1、慰藉费说

医疗行为过失造成患者身体、精神损害的，医师理应当承担赔偿患者身体、精神损害的全部责任。除此之外，应将医师违反说明义务，患者自主决定权受到侵害这一事实视为“损害”。因此首先判断医疗过失与身体、精神痛苦是否具有因果关系，如果具有因果关系，无论医师是否违反说明义务，按医疗过错模式处理，无考量是否违反说明义务之必要；反之，如果不具有因果关系，则不必考虑违法说明与患者损害后果之间的因果关系，按患者自主决定权受到侵犯模式处理（赔偿慰藉费）。

2、第二种观点认为首先判断医师违反说明义务，患者应该做出怎样的决定，然后再判断患者决定的医疗行为是怎样的医疗结果，最后用医师违反说明义务所实施的医疗行为的现实结果与推定的结果相比，差额即视为损害。医师承担损害赔偿责任必须以“如果医师做了充分说明，患者就不会承诺该医疗行为”为前提。

3、全赔说

医师违反说明义务时，患者不仅可以请求自我决定权被侵犯的慰藉费，而且如果在医师违反说明义务与患者的不良结果之间具有因果关系时，还可以请求财产和精神损害赔偿。

本文主张注意义务违反说中的全赔说，理由如下：

首先，“违法性阻却事由说”概括性推定医疗行为的违法性，这与紧急情况下的医疗特权和无因管理制度相矛盾，该说推定前提不成立，因而与实践相冲突。

其次，不分医疗行为是否有过失，只要医师未履行说明义务，就必须承担一切损害后果的观点对医方过于苛刻。知情同意权的本义在于改善医患关系，而不是一味强调患者自主决定权。

再次，说明义务是医师注意义务的一部分，说明义务的违反就相当于医疗技术损害中的“过失”，因此赔偿范围不仅包括患者自主决定权受到侵害的“慰藉费”，还包括与违反说明义务具有相当因果关系的损害部分。必须强调的是这里的“慰藉费”相当于美国法上的“名义赔偿金”，只能是小额赔偿，否则又会造成新的不公平。

根据全赔说的观点，未充分履行告知说明义务对患者知情同意权造成的损害赔偿范围包括：

1、人身损害。比如，未经患者同意进行的绝育手术。

2、精神损害。知情同意权是人格权，其核心是意志自由，表现为精神利益，因此侵害知情同意权大多会造成患者精神上的痛苦。

3、财产损害。表现为未经患者同意所行医疗行为而支出费用如医疗费、护理费、交通费等以及因误工减少的收入等。

4、丧失治疗最佳时机、最佳治疗方案的损害。表现为医师未告知转诊而使得患者丧失治疗的最佳时机和医师怠于履行告知义务，剥夺了患者认为的最佳治疗方案。不同的患者结合自己的病情可能在保守治疗或积极治疗方案之间选择最适合自己方案，医师未告知，患者的期待利益会受到损害。

(三) 小结

损害理论包括利益说、组织说和损害事实说，通过对三种学说的比较分析本文采损害事实说，认为损害是受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实。

医师未取得患者的同意所进行的医疗行为的法律性质，在理论上有“违法性阻却事由说”和“注意义务违反说”。本文采注意义务违反说，认为医师的说明义务包含在医师注意义务之中，造成患者损害的直接原因是医疗行为本身的过失，医师违反说明义务，侵害患者知情同意权只是间接原因。对侵害知情同意权的赔偿本文采全赔说，即患者不仅可以请求自我决定权被侵犯的慰藉费，而且如果在医师违反说明义务与患者的不良结果之间具有因果关系时，还可以请求财产和精神损害赔偿。赔偿范围包括人身损害、精神损害、财产损害以及丧失治疗最佳时机、最佳治疗方案的损害。

结  语

从知情同意权的雏形的形成到现在已有二百多年的历史，从判例的角度和立法角度可以清晰再现知情同意权形成的轨迹。知情同意权源于一种契约权利但又脱胎于契约进入侵权法保护的范围，在患者权益愈发重视的今天，已是各国立法的趋势。知情同意权的内涵在于赋予医师说明告知义务，而告知义务内涵丰富，包括说明义务的主体、说明义务的对象、说明义务的形式、说明义务的标准、说明义务的免除。损害理论包括差额说、组织说和损害事实说，本文采损害事实说。医师未取得患者的同意所进行的医疗行为的法律性质，在理论上有“违法性阻却事由说”和“注意义务违反说”。本文采注意义务违反说。知情同意权本质是一种人格权，侵害知情同意权造成的损害类型主要有人身损害、精神损害、财产损害、丧失治疗最佳时机、最佳治疗方案的损害。赔偿范围包括人身损害、精神损害、财产损害以及丧失治疗最佳时机、最佳治疗方案的损害。

法律的完善与进步最终有赖于实践经验的积累与总结。患者知情同意权制度的构建亦不例外。尽管本文通过对患者知情同意权基本理论进行了较为深入的探讨，其制度构建还较为原则，还需进一步的深入研究。